2018年国家司法考试客观卷一试题及答案_第8页

　　71、某法院终审判决陈某清偿张某20万元债务，进入执行程序后，法院依法对陈某的一个古董花瓶进行执行，执行过程中，案外人安某提出异议，对该花瓶主张所有权。关于本案说法正确的是(　　)

　　A.对于安某的异议，法院应当在收到异议之日起15日内审查

　　B.对安某的异议，法院审查认为异议成立的，裁定中止执行;认为异议不成立的裁定驳回

　　C.法院作出中止或者驳回的裁定后，当事人可以提起执行异议之诉

　　D.法院作出中止或者驳回的裁定后，当事人可以申请再审

　　正确答案：ABC

　　解析：法院在执行陈某的花瓶过程中，案外人安某对该花瓶主张权利，构成案外人对执行标的的异议，法院应当在15日内对案外人的异议进行审查，认为异议成立的裁定中止执行，异议不成立的裁定驳回，故AB选项正确。法院作出中止或者驳回裁定后，当事人应当视情形选择提起执行异议之诉或者申请再审的方式解决执行标的权利纠纷——即原生效裁判确有错误的，启动审判监督程序;与原生效裁判无关的，另行起诉。具体到本案中，判决涉及的是20万元借款，执行的是花瓶，案外人安某主张权利的也是花瓶，显然属于与原生效裁判无关的情形，应当通过执行异议之诉的方式解决纠纷。所以C选项表述正确，D选项表述错误。 综上，本题答案为ABC。

　　72、某法院终审判决陈某清偿梁某20万元债务，进入执行程序后，法院依法对陈某的一个古董花瓶进行执行，执行过程中，案外人安某提出异议，对该花瓶主张所有权，陈某主张花瓶为自己所有，法院驳回安某的异议。关于本案，表述正确的是(　　)

　　A.安某有权以陈某和梁某为共同被告提起执行异议之诉

　　B.对于执行异议之诉，法院应当适用一审普通程序审理，所作判决为一审判决，当事人可以上诉

　　C.在诉讼中，应当由安某对其对该花瓶享有所有权承担证明责任

　　D.法院审理认为安某诉讼请求成立的，应当判决不准许执行;认为诉讼请求不成立的，应当判决驳回请求

　　正确答案：ABCD

　　解析：诚如上题分析，本案中判决的是钱，执行的是花瓶，案外人异议的是花瓶，属于与原生效裁判无关的情形，应当通过执行异议之诉的方式解决。 关于执行异议之诉，首先需要知道的是案外人安某提出异议后，法院审查认为异议成立，裁定中止执行，认为异议不成立，裁定驳回。不论法院裁定中止还是驳回，均为一种临时性措施，此时需要等待的是通过执行异议之诉处理该花瓶的所有权争议。如果经审理，确认花瓶为被执行人陈某所有，则应当继续执行，如确认花瓶为案外人安某所有，则不能继续执行。故： 情形一：法院裁定中止执行，该裁定支持了案外人安某，申请人梁某可以起诉(以案外人安某为被告，如果被执行人陈某不反对，则为无独三，被执行人陈某反对，则列为共同被告)。此时申请人梁某起诉的目的在于确认花瓶确为被执行人陈某所有，从而继续执行，故谓之许可执行之诉。法院适用一审普通程序审理，认为梁某诉讼请求成立，则判决准许执行，认为诉讼请求不成立，则判决驳回。 情形二：法院裁定驳回异议，该裁定支持了申请人梁某，案外人安某可以起诉(以申请人梁某为被告，如果被执行人陈某不反对，则为无独三，被执行人陈某反对，则列为共同被告)。此时案外人安某起诉的目的在于确认花瓶确实为自己所有，从而阻止执行的继续，故谓之案外人异议之诉。法院适用一审普通程序审理，认为安某诉讼请求成立，则判决不准许执行，认为诉讼请求不成立，则判决驳回。综上所述，许可执行之诉和案外人异议之诉统称为执行异议之诉，法院应当适用一审普通程序审理，在诉讼中，应由案外人安某对其对花瓶享有足以阻碍执行的权利承担证明责任。法院所作判决为一审判决，当事人不服的可以上诉。 法院驳回案外人安某异议之后，安某应当提出案外人异议之诉，从“陈某主张花瓶为自己所有”可以看出被执行人陈某提出了反对主张，故应当将申请人梁某和被执行人陈某列为共同被告，A选项正确。同时，对于执行异议之诉，法院应当适用一审普通程序审理，在执行异议之诉中，应当由案外人安某对其对执行标的享有足以阻碍执行的权利承担证明责任。经审理，认为安某的诉讼请求成立则判决不准许执行，认为安某的诉讼请求不成立，则判决驳回。该判决为一审判决，对其不服的，当事人可以上诉。 综上，本题答案为ABCD。

　　73、张某和陈某因为某古董花瓶所有权发生争议，诉至法院，法院判决古董花瓶归张某所有，陈某拒不履行法院判决，张某申请对古董花瓶强制执行。在执行中，案外人安某主张对该花瓶的权利，向作出生效裁判的法院提起第三人撤销之诉，在第三人撤销之诉中安某希望本案能中止执行，下列说法正确的是(　　)

　　A.安某可以向执行法院提供担保，法院裁定中止对原判决的执行

　　B.安某可以向执行法院提出案外人对执行标的的异议，法院审查认为异议成立的应当裁定中止执行，法院审查异议不成立的，裁定驳回

　　C.第三人撤销之诉中，安某提出案外人对执行标的的异议，法院裁定驳回后，可以申请对原生效裁判的再审

　　D.第三人撤销之诉中，安某提出案外人对执行标的的异议，法院裁定驳回后，不能申请对原生效裁判的再审

　　正确答案：ABD

　　解析：本题属于判决生效后，执行中，案外人主张权利，其选择有二：一是基于判决已经生效，有证据证明生效裁判侵犯自身合法权益，可以向作出生效裁判的法院提起第三人撤销之诉的方式撤销原判;二是直接向执行法院提出案外人对执行标的的异议，法院审查后，认为异议成立的，裁定中止执行，认为异议不成立的裁定驳回，此时属于原判决确有错误的情形，应当通过审判监督程序的方式撤销原判。显然，本案中案外人安某选择了第一种途径，提出了第三人撤销之诉。 在第三人撤销之诉中，起诉第三人希望中止原判的执行，途径有二：一是向执行法院提供担保，法院裁定中止执行;二是以案外人身份向执行法院主张对执行标的的权利，即提出案外人对执行标的的异议，法院审查，异议成立，裁定中止执行，异议不成立，裁定驳回。故本题AB选项正确。 此时，第三人撤销之诉中，起诉第三人希望中止执行而提出了案外人对执行标的的异议，法院作出中止或者驳回裁定后，有同学提出：法院作出中止或者驳回裁定后，此时属于原生效裁判确有错误的情形，可否根据案外人对执行标的的异议的规定而通过审判监督程序撤销原判?答案是否定的!根据《民诉解释》第303条第1款规定，在第三人撤销之诉中，法院对第三人提出的案外人对执行标的的异议作出裁定后，第三人不服该裁定，申请对原生效法律文书再审的，法院不予受理! 综上所述，案外人安某提出第三人撤销之诉后，可以通过提供担保或者案外人对执行标的的异议两种方式实现中止执行的目的。如果安某提出案外人对执行标的的异议，法院审查认为异议成立的，裁定中止执行，异议不成立的裁定驳回。此时，案外人对裁定不服不能通过对原生效裁判文书申请再审的方式实现撤销或者改变原判的目的，应当继续通过第三人撤销之诉的方式实现撤销或者改变原生效法律文书。故本题D选项正确，C选项错误。 综上，本题答案为ABD。

　　74、关于执行中变更、追加当事人表述正确的是(　　)

　　A.在执行中，被执行人死亡的，如果继承人未放弃继承权，法院裁定变更被执行人，由该继承人在遗产范围内偿还债务;如果继承人放弃继承权，法院可以直接执行被执行人遗产

　　B.作为被执行人的法人或者其他组织合并、分立的，权利人可以申请变更、追加合并、分立后的法人、其他组织为被执行人，对于法院裁定不服的，可以向上一级法院申请复议一次

　　C.作为被执行人的法人不能清偿债务的，申请人可以申请追加未足额出资、抽逃出资的股东为被执行人，对法院是否追加的裁定不服的，可以向上一级法院申请复议一次

　　D.作为被执行人的法人注销的，若法人未经依法清算即被注销的，申请人可以申请追加其股东、出资人、发起人为被执行人，对法院是否追加的裁定不服的，可以向上一级法院申请复议一次

　　正确答案：AB

　　解析：A选项中对于被执行人死亡，应当以其遗产清偿债务，如果继承人不放弃继承，则该遗产发生继承，该遗产属于继承人的财产，故应当裁定变更继承人为被执行人，在继承遗产范围内承担责任;如果继承人放弃继承，则无需变更其为被执行人，直接执行遗产即可，A选项表述正确。 B选项中法人或者其他组织合并、分立的，应当由合并、分立后的法人或者其他组织对合并、分立前的债务承担责任，故可以申请变更、追加合并分立后的法人、其他组织为被执行人。此时是否追加、变更仅仅是程序问题，故对法院裁定不服的应当通过上级复议方式进行再次审查，B选项表述正确。 C选项中法人不能清偿债务的，股东仅在未足额出资或者抽逃出资的情形下在未足额出资或者抽逃出资范围内承担责任，故此时可以申请追加、变更未足额出资或者抽逃出资的股东为被执行人。此时股东仅仅是在未足额出资或者抽逃出资的情形下才承担责任，法院是否变更、追加该股东为被执行人需要在实体上进行审理才能判断，故对裁定不服的，应当通过执行异议之诉的方式解决纠纷，而不是上级复议，C选项表述错误。 D作为被执行人的法人注销的，只有在未经清算即被注销的情形下，股东、出资人、发起人才对法人对外债务承担责任，故此时可以申请追加股东、出资人、发起人为被执行人。此时是否追加该股东、出资人、发起人为被执行人需要在实体上审理判断该法人是否未经清算即被注销，应当通过执行异议之诉方式解决，而不是上级复议。故D选项表述错误。 综上，本题答案为AB。

　　75、中国公民张三与美国留学生珍妮在中国结婚后居住在北京市海淀区，后向海淀区人民法院起诉离婚。关于本案，说法正确的是(　　)

　　A.本案中法院可以用相同的方式向张三和珍妮送达诉讼文书

　　B.本案中张三和珍妮对一审判决书不服，上诉期相同

　　C.本案的审理不受一审、二审审限限制

　　D.本案中珍妮可以委托其哥哥琼斯(美国人)担任代理人参加诉讼

　　正确答案：ABCD

　　解析：首先，关于送达，在涉外民事诉讼中规定的特殊送达方式的适用对象仅仅为“在中国境内没有住所的当事人”，而本案的原告和被告在中国有住所，所以均应当适用国内的送达规定，不能适用涉外送达的特殊规定，故送达方式相同，A选项正确。其次，关于期间，在中国境内没有住所的当事人对一审判决的上诉期是30天，并且可以延长，可见30天的上诉期仅仅针对在中国境内没有住所的当事人，而本案张三和珍妮在中国都有住所，所以不适用该30天的规定，其上诉期均为15天，所以B选项正确。再次，根据《民事诉讼法》规定，涉外民事诉讼不受一审、二审审限的限制，本案当事人珍妮为外国人，本案为涉外民事诉讼，不受一审、二审审限限制，C选项表述正确。最后，委托中国律师代理诉讼原则是指外国人、无国籍人委托律师代理诉讼的，必须委托中国律师，该规定仅仅是禁止外国律师以律师身份在中国担任代理人，但并不禁止外国人担任代理人。琼斯作为当事人珍妮的近亲属，可以接受其委托担任代理人，D选项表述正确。 综上，本题答案为ABCD。

　　76、关于仲裁的审理程序，下列说法正确的是(　　)

　　A.仲裁应当以开庭审理为原则，但是当事人协议不开庭的，可以进行书面审理

　　B.仲裁应当以不公开审理为原则，当事人协议公开的，可以公开审理，但是涉及国家秘密的除外

　　C.仲裁裁决应当根据多数仲裁员的意见作出，形不成多数意见的，按照首席仲裁员的意见作出

　　D.对裁决持不同意见的仲裁员的意见可以记入笔录，该仲裁员可以不在仲裁裁决书上签名

　　正确答案：ABCD

　　解析：仲裁应当以开庭方式审理为原则，但是当事人可以协议不开庭而书面审理;仲裁的审理以不公开审理为原则，当事人可以协议公开审理，但涉及国家秘密的除外，AB表述正确。C选项仲裁庭作出裁决与民事诉讼一样，以少数服从多数为原则，但仲裁与诉讼的区别在于形不成多数意见的处理方式，仲裁中形不成多数意见的按照首席仲裁员的意见作出裁决，而诉讼中形不成多数意见则可以由合议庭将案件提交院长决定是否提交审判委员会讨论决定，而不能按审判长的意见作出判决。C选项表述正确。D选项中不同意见可以记入笔录，同时对裁决持不同意见的仲裁员可以拒绝在裁决书上签名，表述正确。此处注意和民事诉讼的区别，民事诉讼的判决书必须由合议庭全体人员署名。 综上，本题答案为ABCD。

　　77、甲就与乙之间的财产纠纷申请仲裁，在仲裁过程中，甲、乙达成和解协议。关于仲裁程序说法正确的是(　　)

　　A.甲可以撤回仲裁申请或者请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书

　　B.甲撤回仲裁申请后反悔，可以根据原仲裁协议重新申请仲裁

　　C.甲撤回仲裁申请后反悔，应当与乙重新达成仲裁协议申请仲裁

　　D.甲撤回仲裁申请后反悔，可以向人民法院提起诉讼解决纠纷

　　正确答案：AB

　　解析：首先在仲裁中双方当事人达成和解协议后可以通过两种方式结案，一是申请撤回仲裁申请，二是申请仲裁庭根据和解协议制作裁决书，A选项正确。其次，撤回申请后如何解决纠纷?当事人撤回仲裁申请后，该纠纷没有经过实体裁决，原仲裁协议继续有效。既然存在有效的仲裁协议，在撤回申请后反悔或者对方不履行和解协议的情况下可以依据原仲裁协议申请仲裁，同时既然原仲裁协议继续有效，有效的仲裁协议排斥法院的司法管辖权，当事人不能向法院起诉，当然，申请仲裁也无需重新达成仲裁协议。综上，B选项正确，而C、D选项错误。 综上，本题答案为AB。

　　78、下列关于撤销仲裁裁决的说法正确的是(　　)

　　A.当事人可以自收到仲裁裁决之日起6个月内向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决，法院应当适用普通程序对当事人的申请进行审理

　　B.如果仲裁裁决所依据的证据是伪造的或者对方当事人隐瞒了主要证据的，法院可以通知仲裁庭重新仲裁，该通知应当说明要求重新仲裁的理由

　　C.对于法院重新仲裁的通知，由仲裁庭决定是否采纳;如果重新仲裁，不须另行组成仲裁庭

　　D.仲裁裁决撤销后，当事人可以向法院起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁

　　正确答案：BCD

　　解析：当事人认为仲裁裁决存在法定情形的，可以在收到裁决之日起6个月内向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决。对于当事人的申请，法院应当组成合议庭进行审理，但是此时的审理并非为普通程序，A选项表述错误。法院对撤销仲裁裁决的申请审查后分情形作出撤销仲裁裁决的裁定或者驳回撤销仲裁裁决的申请，当然对于伪造或者隐瞒证据的情形，法院可以通知仲裁庭重新仲裁，并裁定中止撤销程序，法院在通知中应当说明理由，由仲裁庭决定是否重新仲裁，如果仲裁庭拒绝重新仲裁，法院应当恢复撤销程序。仲裁庭重新仲裁的，无需另行组成仲裁庭。最后，仲裁裁决被撤销后当事人可以通过向法院起诉或者重新达成仲裁协议仲裁的方式解决纠纷，这一知识点很重要，笔者已经反复讲解、总结过。 综上，本题答案为BCD。

　　79、在执行仲裁裁决过程中，当事人可以向受理执行申请的法院申请不予执行仲裁裁决书。关于不予执行，下列说法正确的是(　　)

　　A.当事人可以仲裁裁决认定的主要事实证据不足或者适用法律错误为由申请不予执行仲裁裁决

　　B.当事人申请不予执行依据和解协议制作的仲裁裁决书，人民法院不予支持

　　C.当事人在首次开庭前没有对仲裁协议效力提出异议，之后以仲裁协议无效为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持

　　D.当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，在执行中又以同样的理由申请不予执行，人民法院不予支持

　　正确答案：BCD

　　解析：A选项考查不予执行仲裁裁决的情形，与撤销仲裁裁决的情形一样，请考生熟练掌握并精确记忆，选项所表述的证据不足或者法律错误并非撤销或者不予执行仲裁裁决的法定理由，表述错误。B、D选项是不予支持不予执行仲裁裁决的情形，为法条原文表述，正确。C选项中虽然仲裁协议无效的可以申请撤销或者不予执行仲裁裁决，但是应当以当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出过异议的为限，因为当事人对仲裁协议的效力提出异议应当在仲裁庭首次开庭前提出，否则视为当事人接受仲裁委员会的仲裁，之后不得以仲裁协议无效为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决，表述正确。 综上，本题答案为BCD。

　　80、关于仲裁程序的调解，下列说法正确的是(　　)

　　A.仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解;当事人自愿调解的，应当调解

　　B.经调解达成调解协议的，仲裁庭应当制作调解书，或者根据调解协议制作裁决书

　　C.经调解达成调解协议的，可以经当事人、仲裁员在调解协议上签字后生效

　　D.仲裁调解书和裁决书具有同等法律效力

　　正确答案：ABD

　　解析：关于调解的适用，即仲裁庭作出裁决前可以先行调解;当事人自愿调解的应当调解，A选项表述正确。同时达成调解协议后可以通过两种方式结案，一是制作调解书，二是根据调解协议制作裁决书结案，B选项表述正确。C选项是干扰选项，达成调解协议后，要么制作调解书要么制作裁决书结案，而没有在调解协议上签字结案的方式，表述错误。D选项仲裁调解书和裁决书具有相同法律效力，均可以强制执行，表述正确。 综上，本题答案为ABD。

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