2018年国家司法考试客观卷一试题及答案_第6页

　　51、关于调解的适用范围，下列说法正确的是(　　)

　　A.一审、二审和审判监督程序都能通过调解方式结案，而执行程序不适用调解B.实现担保物权的案件可以通过调解结案C.有关身份关系的案件不能调解结案D.调解一律以自愿和合法为原则，调解书生效后当事人可以以违背自愿、合法原则对调解书申请再审

　　正确答案：AD

　　解析：首先一审、二审、再审程序可以适用调解，而执行程序不适用调解，特别程序、督促程序、公示催告程序不适用调解。正如笔者多次总结——作为解决纠纷的一种方式，调解仅仅适用于诉讼程序，而对于其他程序不适用调解，A表述正确。B选项实现担保物权案件属于特别程序，不适用调解结案，B选项错误。在诉讼程序中，婚姻、身份关系的确认案件不适用调解，但是并不是说所有与身份有关的案件都不适用调解，只是身份关系的确认案件不适用调解。比如，离婚诉讼虽然与身份关系有关，但是不仅可以调解，而且应当先行调解，只是对于其中婚姻关系的有无这一问题属于身份关系的确认，不适用调解，所以C选项表述错误。调解以自愿、合法为原则，调解书经当事人签收后生效，不能上诉，但是可以适用再审，但是请考生注意，各主体对调解书启动再审的理由是不一样的：法院对调解书启动再审的理由是“确有错误”，当事人对调解书申请再审的理由是“违背自愿、合法原则”，检察院对调解书启动再审的理由是“违背国家、社会公共利益”。所以D选项正确。 综上，本题答案为AD。

　　52、李四欠张三15万元，李四无力偿还，但李四对案外人王五享有到期债权，张三代位起诉次债务人王五要求归还本金15万元，法院依法追加债务人李四为第三人。在诉讼中，法院组织双方当事人达成调解协议，约定由王五在10天内归还张三欠款本金、利息共计13万元，逾期不履行的，按日计算千分之一的违约金，张三放弃其他诉讼请求。案外人赵六以其自有的一辆轿车为该债务提供担保。法院据此制作调解书送达各方当事人，张三、王五签收，李四、赵六均拒绝签收调解书。下列说法不正确的是(　　)

　　A.本案调解协议超出原告诉讼请求，且约定了逾期不履行协议所要承担的责任，应属无效

　　B.本案李四不签收调解书，调解书不生效

　　C.本案赵六不签收调解书，调解书对其没有约束力，但对张三、王五依然发生法律效力

　　D.本案赵六不签收调解书，法院可以对其留置送达

　　正确答案：ABCD

　　解析：从题目中“法院依法追加债务人李四为第三人”可知李四应为无独三(因为有独三只能以起诉的方式参加诉讼，而无独三可以申请参加诉讼也可以由法院追加参加诉讼)。关于调解书是否需要无独三签收的问题需要具体分析无独三是否承担责任——调解书需要无独三承担责任的则调解书需要经过无独三签收才生效，调解书不需要无独三承担责任的则无需无独三签收;本案调解书中无独三李四无需承担责任，则本案调解书无需经过李四签收，故李四不签收调解书不影响调解书生效，故B选项表述错误。本案调解协议约定了利息超出原告诉讼请求，同时约定了逾期履行的违约金，显然考点在于调解协议可以超出原告诉讼请求，且可以约定一方不履行义务要承担的民事责任，故A选项表述错误。关于担保问题，调解协议可以约定案外人提供担保，调解书应当列明担保人，并送达担保人，但担保人不签收调解书不影响调解书生效，担保自符合《担保法》规定的条件时生效。可见一是调解书无需担保人签收，二是调解书约定的担保是否生效需要视是否满足《担保法》规定的条件。故本案C选项中担保人不签收调解书不影响调解书的效力，调解书依然对当事人张三、王五生效的表述是正确的，但调解书中的担保是否对担保人赵六发生法律效力要视是否满足《担保法》规定的条件，不能一概而论地认为对赵六不生效，故C选项表述错误。调解书不能留置送达，故D选项表述错误。 综上，本题答案为ABCD。

　　53、沈某诉陈某侵权损害赔偿一案，在诉讼中，双方达成和解协议，下列说法正确的是(　　)

　　A.沈某可以向法院申请撤诉，撤诉后，陈某不履行和解协议，沈某可以申请执行

　　B.沈某可以向法院申请撤诉，撤诉后，陈某不履行和解协议，沈某可以起诉

　　C.双方可以请求法院依据和解协议制作调解书结案，调解书经双方签收后生效，有强制执行力

　　D.双方当事人可以请求法院根据和解协议制作判决书结案

　　正确答案：BC

　　解析：和解是指在诉讼中当事人自行达成和解协议解决纠纷的方式，达成和解协议后有两种结案方式，一是申请法院根据和解协议制作调解书，调解书经双方当事人签收后生效，具有强制执行力;二是向法院申请撤诉，撤诉后由于案件未经实体审理，当事人反悔或者对方当事人不履行和解协议的可以再次起诉。结合以上分析，A选项中和解协议不具有强制执行力，不能申请强制执行，表述错误。B撤诉后，视为从未起诉，不受一事不再理的限制，当事人可以再次起诉，表述正确。C达成和解协议后，当事人可以请求根据和解协议制作调解书结案，并且该调解书可以强制执行，表述正确。D选项根据《民诉解释》，当事人达成调解或者和解协议后请求法院据此制作判决书的，不予支持，但是存在两种例外，一是无民事行为能力人的离婚案件，经法定代理人与对方达成协议后请求法院据此制作判决书，可以根据协议制作判决书;二是涉外民事诉讼中，当事人达成和解或者调解协议要求发给判决书的，可以依据协议内容制作判决书送达当事人，而本题中并不属于这两种例外规定，故不允许根据协议内容制作判决书，表述错误。 综上，本题答案为BC。

　　54、对于原告起诉的下列案件，法院应当依法受理的是(　　)

　　A.某借款合同纠纷，一个月前曾因为超过诉讼时效被驳回诉讼请求，原告再次起诉

　　B.某侵权损害赔偿纠纷，一个月前双方曾达成和解协议，原告撤诉，现原告以同一事实和理由起诉

　　C.某离婚纠纷，一个月前曾判决维持婚姻关系，被告以同一事实和理由起诉

　　D.某离婚纠纷，一个月前曾因为原告不到庭而按撤诉处理，现原告以同一理由起诉

　　正确答案：BC

　　解析：一事不再理要求一个案件经过法院实体审理后，法院不得受理当事人的重复起诉。关于一事不再理的具体规定分析： 1.既然要求经过实体审理后法院不得受理当事人重复起诉，那如果案件未经实体审理(即撤诉、按撤诉处理、不予受理、驳回起诉)的法院可以受理当事人的再次起诉。 2.一事不再理存在两类例外，一是对于追索赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理;二是离婚诉讼中，判决不准离婚、调解和好、撤诉或按撤诉处理后以及判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理——即原告6个月后可以再次起诉，原告6个月内可以新情况、新理由再次起诉，被告可以随时起诉。 结合以上分析，A选项中该案在1个月前判决驳回诉讼请求，说明法院已经实体处理过本案(判决原告在实体上败诉)，当事人再次起诉，法院不应受理。B选项中，原告撤诉，案件未经实体处理，法院应当受理当事人的再次起诉。C选项虽然是判决不准离婚，但是本案是被告起诉，不受6个月或者新情况、新理由的限制，法院应受理。D选项，离婚诉讼中，原告撤诉后，6个月内，没有新情况、新理由，原告再次起诉的，法院不予受理。 综上，本题答案为BC。

　　55、在诉讼中出现如下障碍，法院处理错误的是(　　)

　　A.甲与乙是父子关系，甲起诉乙主张赡养费，诉讼中，乙死亡，尚未确定权利义务继承人，法院裁定中止诉讼

　　B.张老头去世后，两个儿子张甲、张乙因为继承纠纷诉至法院，在审理过程中张乙因为涉嫌杀害邻居李某，被公安机关刑事拘留，法院裁定诉讼中止

　　C.甲将珠宝交某银行保管，珠宝丢失，甲起诉银行，后该银行的员工乙因为涉嫌盗窃该珠宝被刑事拘留，法院裁定诉讼中止

　　D.甲诉乙离婚一案，一审判决后，甲对一审判决中的财产分割问题不服，提起上诉，二审中甲死亡，法院裁定诉讼中止

　　正确答案：ABCD

　　解析：A选项中是主张赡养费，根据《民事诉讼法》规定，追索赡养、扶养、抚育费案件当事人死亡的，应当裁定诉讼终结，表述错误。因为赡养、扶养、抚育费案件的诉讼标的为身份关系，一方当事人死亡，作为案件诉讼标的的身份关系即告消灭，诉讼无从继续，无需等待继承人继承诉讼，当然诉讼终结，A选项表述错误。B选项中遗产继承纠纷一案的审理与张乙涉嫌故意杀人一案无关，张乙涉嫌故意杀人案尚未审结不影响遗产继承纠纷案件的审理，法院应当继续审理，而不能中止诉讼，B选项表述错误。C选项的分析与B选项一致，不论该珠宝是否为员工乙盗窃，基于合同相对性，银行均应承担赔偿责任，所以保管合同纠纷一案与乙涉嫌盗窃案的结果无关，本案应当继续进行，C选项表述错误。D选项是离婚诉讼，根据《民事诉讼法》的规定，离婚诉讼中一方当事人死亡的，法院应当裁定诉讼终结，D选项表述错误。 综上，本题答案为ABCD。

　　56、某化工厂排污导致某河流严重污染，河流沿岸养殖户吴某受到严重损失，甲环保组织(符合环保法规定的相应条件)欲提起公益诉讼，关于本案说法正确的是(　　)

　　A.甲环保组织应当向当地中级人民法院起诉，法院受理后应当在10日内书面通知当地环保行政机关。当地环保机关依法采取措施维护公共利益，致使原告诉讼请求全部实现的，甲环保组织申请撤诉，法院应当裁定准许

　　B.甲环保组织提起公益诉讼后，在诉讼中与化工厂达成和解协议的可以申请撤回起诉

　　C.本案的裁判生效后，其他环保组织就同一行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外

　　D.本案裁判生效后，吴某认为该裁判侵犯自身合法权益，而向人民法院提起第三人撤销之诉的，人民法院应当受理

　　正确答案：AC

　　解析：A选项考查的是法院受理公益诉讼后的告知程序，即法院应当在受理公益诉讼后10日内告知相关行政主管部门。其目的是敦促行政机关依法履行职责，维护公共利益，故行政机关依法履行职责致使公共利益得以维护，原告诉讼请求得以实现的，原告申请撤诉的，法院应当裁定准许，表述正确。 B选项考查公益诉讼的和解和调解。公益诉讼案件，当事人可以和解，法院可以组织调解，但由于涉及公共利益，法院应当将该和解、调解协议公告。公告期满，法院审查符合社会公共利益的，应当出具调解书，违反公共利益的，法院不予出具调解书，应当继续审理并作出判决。值得注意的是，在公益诉讼中以达成和解协议为由而申请撤诉的，法院不予准许，故B选项表述错误。 C选项中，法院受理公益诉讼后，其他依法具有原告资格的机关、组织可以在开庭前申请以共同原告身份参加公益诉讼，如果公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他机关、组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外，表述正确。 D选项错误。首先，根据第三人撤销之诉的规定，损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼的生效裁判不能提起第三人撤销之诉，可见表述错误。同时，公益诉讼中规定，法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依法向人民法院提起民事诉讼，可见吴某可以就自己遭受的损害依法向人民法院提起民事诉讼，无需提起第三人撤销之诉。 综上，本题答案为AC。

　　57、甲省A市精工矿业公司过度开发煤矿，且未按规定处理尾矿，导致当地煤矿资源枯竭，且生态环境受到严重破坏，A市检察院将该情况公告30天后，没有法律规定的机关、组织提起公益诉讼，A市检察院遂向A市中级人民法院提起公益诉讼，要求精工矿业公司赔偿环境修复费用1.2亿元人民币。A市中院审理后判决被告赔偿环境修复费用8000万元。关于本案，下列表述正确的是(　　)

　　A.A市检察院应当以公益诉讼起诉人的身份参加诉讼，在诉讼中有权调查收集证据，有权宣读起诉书，有权举证、质证并参与法庭调查和辩论

　　B.A市中院审理本案过程中认为A市检察院诉讼请求不足以保护公共利益的，可以增加停止侵权、恢复原状等诉讼请求，以维护公共利益

　　C.A市检察院不服A市中院的一审判决可以向甲省高院提起上诉，二审中应当由省检察院派员出席二审法庭

　　D.本案判决生效后，精工矿业公司不履行义务的，人民法院应当移送执行

　　正确答案：AD

　　解析：首先检察机关提起公益诉讼应当具有补充性，即只有在没有法律规定的机关、组织或者法律规定的机关、组织不提起公益诉讼的情形下，检察机关才能提起公益诉讼;如果法律规定的机关、组织提起了公益诉讼，检察机关只能支持起诉。故从程序上而言，检察机关拟提起公益诉讼的，应当公告至少30天，公告期满后，法律规定的机关、组织没有提起公益诉讼的，检察机关才能提起公益诉讼。公益诉讼应当由中院管辖，故应当由该中院对应的市级检察机关提起公益诉讼，其提起公益诉讼后，其诉讼地位为公益诉讼起诉人，有权调查收集证据，有权申请保全，出庭检察员有权宣读公益诉讼起诉书、出示证据、进行质证、参加法庭调查、参与法庭辩论等，故A选项关于检察机关的诉讼地位以及诉讼权利的表述正确。法院认为检察院提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求，值得注意的是法院仅仅只能“释明”，而不能依职权增加诉讼请求，故B选项表述错误。关于上诉和二审，检察机关提起的公益诉讼中，检察院不服一审判决的，可以向上一级法院提起上诉，二审中依然由提起公益诉讼的检察机关派员出席二审法庭，上级检察院也可以派员出席二审法庭。而C选项表述应当由省检察院派员出席二审法庭的表述错误。检察机关提起的公益诉讼裁判生效后，被告不履行的，法院应当移送执行，故D选项关于移送执行的表述正确。 综上，本题答案为AD。

　　58、当事人不服某县人民法院一审判决，向某中级人民法院提起上诉，中院的下列做法正确的是(　　)

　　A.一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，中院应当裁定驳回上诉，维持原判决

　　B.一审法院认定事实错误的，中院应当依法改判

　　C.一审判决认定基本事实不清的，中院可以撤销原判，发回重审

　　D.县人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人上诉的，中院不得再次发回重审

　　正确答案：BCD

　　解析：关于二审的裁判方式，请考生熟记相关规定。(1)一审判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判;(2)一审判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，用判决、裁定方式改判、撤销或者变更，而不能发回重审(即“有错就改”);(3)原判决认定基本事实不清，可以撤销原判发回重审，也可以查清事实后依法改判;(4)原判决严重违反法定程序的，只能撤销原判、发回重审，而不能改判(为了维护两审终审制度，保护当事人的上诉权)。 A选项中，注意是对一审判决上诉，二审法院认为一审判决正确，二审法院应当用判决方式驳回上诉，维持原判决，而不是裁定;当然，如果是对一审裁定上诉，二审法院认为一审裁定正确，应当裁定驳回上诉，维持原裁定，此处在文书问题上进行细节考查。B选项对于认定事实错误或者适用法律错误的，二审法院应当依法改判、撤销或者变更，表述正确。C选项中，一审判决认定基本事实不清，二审法院可以撤销原判，发回重审，也可以查清事实后依法改判，表述正确。D选项中，对于发回重审的案件，一审法院应当适用一审程序重新审理，所作判决为一审判决，当事人可以再次上诉，但是当事人再次上诉的，二审法院不得再次发回重审，该规定是为了防止二审法院反复发回重审导致案件久拖不决，表述正确。 综上，本题答案为BCD。

　　59、赵某起诉韩某离婚纠纷，一审判决解除婚姻关系，并对财产分割和子女抚养问题进行了判决，韩某不服，提起上诉，在二审中达成调解协议，维持婚姻关系，关于本案，下列说法正确的是(　　)

　　A.二审法院应当制作调解书送达双方当事人

　　B.二审法院可以不制作调解书，由双方当事人、审判人员和书记员在调解笔录上签字、盖章生效

　　C.二审调解书中应当写明“撤销原判”，以明确一审判决的效力

　　D.调解书经当事人签收后，一审判决即视为撤销

　　正确答案：AD

　　解析：关于二审的调解，二审中可以调解，调解达成协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销，所以A选项正确，B选项错误。调解书送达后，一审判决视为撤销，即二审调解书有当然撤销一审判决的效力，调解书中不必写明“撤销原判”的字样。所以C选项表述错误，D选项表述正确。 综上，本题答案为AD。

　　60、朱某起诉马某侵权损害赔偿纠纷一案要求马某赔偿医疗费15万元，一审法院判决马某赔偿医疗费5万元，朱某不服，提起上诉，二审中朱某和马某达成和解协议，约定马某在20日内向朱某支付医疗费10万元，朱某放弃其他诉讼请求;朱某申请撤回上诉，后马某拒不履行和解协议，朱某可以以何种途径实现自己的权利?(　　)

　　A.朱某可以就和解协议向法院起诉

　　B.朱某可以就原侵权纠纷向法院重新起诉

　　C.朱某可以申请法院执行一审判决

　　D.朱某可以申请法院执行和解协议

　　正确答案：AC

　　解析：本题考查撤回上诉的法律效果——经二审法院裁定准予撤回上诉之日起，一审判决生效。那显然此时存在一份生效的一审判决，同时存在一份和解协议。根据2018年《执行和解规定》的精神，此时权利人可以申请执行生效的一审判决，也可以就和解协议提起诉讼，故本题A、C选项正确。B选项中既然本案一审判决生效，则原侵权纠纷已经经过实体处理，根据“一事不再理”原则不能再就该侵权纠纷提起诉讼，故B选项错误。同时，和解协议不能成为执行根据，故D选项错误。 综上，本题答案为AC。