2018年国家司法考试客观卷一试题及答案_第3页

　　21、某判决生效后，权利人吴某据此申请强制执行刘某10万元，被执行人刘某向执行法院提出自己无法清偿债务，但是对案外人郑某享有到期债权，法院遂向郑某发出履行到期债务通知。关于本案，下列说法正确的是(　　)

　　A.郑某可以在收到通知之日起15日内提出异议，或者向吴某履行债务，否则，法院可以强制执行

　　B.郑某在15日内提出异议，法院经审查，认为异议成立的，不能对郑某强制执行

　　C.郑某主张其与吴某不存在债权债务关系，法院不能对郑某强制执行

　　D.郑某确无可供执行财产，但对孙某享有到期债权，可申请法院向孙某发出履行债务通知

　　正确答案：A

　　解析：代位申请执行指被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经申请执行人或者被执行人申请，法院向第三人发出履行到期债务的通知。第三人收到该通知之日起15日内向申请执行人履行债务或者提出异议，如果第三人在15日内既不履行债务也不提出异议，法院裁定对该第三人强制执行;如果第三人在15日内提出异议，则不得对该第三人强制执行，法院对该异议不审查。当然，第三人提出自己没有履行能力或者自己与申请人之间无直接法律义务关系的不属于异议。综上所述，A选项是对履行通知效力的表述，表述正确。B选项第三人向法院提出异议的，法院不能对第三人强制执行，法院对该异议不审查，选项错在“经审查”的表述上。C选项第三人郑某主张其与申请人吴某不存在债权债务关系不属于异议，不影响履行通知的效力，表述错误。D选项考查不得再代位的规定，即该第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行，表述错误。 综上，本题答案为A。

　　22、张某和陈某因为某古董花瓶所有权发生争议，诉至法院，法院判决该古董花瓶归张某所有，陈某拒不履行法院判决，张某申请对该古董花瓶强制执行。在执行中，案外人安某主张对该花瓶的权利，提出案外人对执行标的的异议，法院审查认为其异议不成立，裁定驳回其异议。关于本案，说法正确的是(　　)

　　A.安某可以向执行法院提起案外人异议之诉

　　B.安某对该裁定可以申请上级法院复议一次

　　C.安某可以向法院申请对本案进行再审

　　D.安某可以向法院提出第三人撤销之诉

　　正确答案：C

　　解析：本题中是案外人安某就执行标的(古董花瓶)向执行法院主张权利，构成案外人对执行标的的异议。法院对该异议审查，认为异议成立的，裁定中止执行，认为异议不成立的，裁定驳回申请。案外人、当事人对裁定不服的，认为原生效判决、裁定确有错误的，依照审判监督程序处理，认为与原生效判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院起诉(执行异议之诉)。本案中生效裁判判决该花瓶(执行标的)归张某所有，据此对该花瓶采取执行措施，案外人安某对该花瓶主张权利，显然是认为原生效裁判确有错误，应当通过审判监督程序处理，而不是提起执行异议之诉，显然，A选项错误，C选项正确。同时，本案是案外人对执行标的的异议，而不是对执行行为的异议，不能通过复议途径救济，所以B选项错误。 有同学提出，案外人安某提出了对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，属于原生效裁判确有错误的情形，应当通过审判监督程序的方式改变或者撤销原判自无问题。但改变或者撤销原生效裁判还有一种方式——第三人撤销之诉，那案外人安某提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，案外人安某能否提出第三人撤销之诉来实现撤销或者改变原判的目的呢?答案是否定的!因为根据《民诉解释》第303条第2款规定，案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。即如果案外人安某提出对执行标的的异议后，法院裁定中止或者驳回的，此时属于原生效裁判确有错误，应当按照案外人对执行标的的异议的规定通过审判监督程序来实现撤销或者改变原生效法律文书的目的，而不能提起第三人撤销之诉。故本题D选项错误。 综上，本题答案为C。

　　23、天南公司与海北公司签订了一份买卖合同，合同约定因为合同发生的任何争议，双方当事人应当提交南京仲裁委员会仲裁。下列说法正确的是(　　)

　　A.该合同由于违反法律规定而无效，由此产生的缔约过失责任问题，天南公司可以向法院起诉海北公司

　　B.天南公司在合同签订后将合同项下的权利义务转让给了腾达公司，腾达公司与海北公司履行合同过程产生争议，可以通过诉讼途径解决纠纷

　　C.天南公司在合同履行过程中分立为了甲、乙公司，现在甲、乙公司与海北公司因为履行合同产生争议，可以通过诉讼途径解决

　　D.天南公司和海北公司就这份仲裁协议效力产生了争议，可以在仲裁庭首次开庭前申请南京仲裁委员会或者南京市中级人民法院确认该协议的效力

　　正确答案：D

　　解析：A选项考查仲裁条款效力的独立性，合同无效不影响仲裁条款的效力，关于缔约过失责任这一纠纷，双方当事人存在有效的仲裁协议，应当根据仲裁协议申请仲裁委员会仲裁，而不能向法院起诉，表述错误。B、C选项考查仲裁条款效力的扩张，B选项中腾达公司作为合同债权债务的受让人，应当受仲裁条款效力的约束，即在腾达公司与海北公司之间存在有效仲裁协议，发生纠纷应当根据仲裁协议向仲裁委员会申请仲裁，而不能向法院起诉。C选项天南公司分立后，甲、乙公司作为天南公司的权利义务继受人，应当受到仲裁条款的约束，即甲、乙公司与海北公司之间存在有效仲裁协议，发生纠纷应当根据仲裁协议向仲裁委申请仲裁，而不能向法院起诉。D选项考查仲裁协议效力的确认，当事人因为仲裁协议的效力发生争议，可以请求法院作出裁定或者仲裁委作出决定，同时请考生注意，申请确认仲裁协议效力应当在仲裁庭首次开庭前，表述正确。 综上，本题答案为D。

　　24、张三就某纠纷起诉李四，出现如下情形，法院处理正确的是(　　)

　　A.法院受理案件前，发现合同中存在“因为履行本合同发生纠纷应当由广州仲裁委仲裁”的条款，法院应当裁定不予受理

　　B.法院受理案件后，李四在首次开庭前向法院提交书面仲裁协议“双方因为履行合同产生纠纷，应当由甲区仲裁委仲裁”，法院应当裁定驳回起诉

　　C.法院受理案件后，李四在首次开庭前向法院提交书面仲裁协议“双方因为遗产继承发生纠纷，应当由广州仲裁委仲裁”，法院应当裁定驳回起诉

　　D.法院受理案件后，李四在首次开庭时向法院提交书面仲裁协议“双方因为履行合同产生纠纷，由广州仲裁委仲裁”，法院应当裁定驳回起诉

　　正确答案：A

　　解析：根据《仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。A选项中法院受理前发现存在有效的仲裁协议，即案件不属于人民法院主管，应当裁定不予受理。值得注意的是，此时法院尚未受理案件，应当裁定不予受理，而不是驳回起诉，A选项表述正确。B选项中注意仲裁委最低设在设区的市一级，即区、县以及县级市一级是没有仲裁委的，故仲裁协议约定的“甲区仲裁委”是不存在的，故仲裁协议无效，案件应当由法院主管，法院不能裁定驳回起诉，选项表述错误。C选项中遗产纠纷属于身份关系的纠纷，不适用仲裁，故该仲裁协议无效，法院应当继续审理，不能裁定驳回起诉，表述错误。当事人向法院提出仲裁协议应当在法院首次开庭前，即当事人达成仲裁协议，但一方向法院起诉，另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理，即取得应诉管辖权。而D选项中李四是在“首次开庭时”提出仲裁协议，显然错过了首次开庭前这一时间节点，故法院已经取得应诉管辖权，应当继续审理，故D选项表述错误。 综上，本题答案为A。

　　二、多项选择题

　　25、关于诉的分类，下列说法不正确的是(　　)

　　A.张三和李四申请法院确认其在人民调解委员会主持下达成的调解协议的效力，系确认之诉

　　B.甲公司起诉要求乙公司履行合同，乙公司主张合同无效，要求法院判决驳回甲公司诉讼请求，系确认之诉，且为消极的确认之诉

　　C.张三代理儿子起诉前妻，要求将婚生子的抚养费从1000元增加到2000元，是给付之诉

　　D.股东起诉公司要求解散公司是形成之诉

　　正确答案：ABC

　　解析：(1)A选项考查一个基本问题，即诉的分类是对诉讼案件进行分类，考生需要正确区分诉讼程序和非讼程序的概念。部分考生可能忽略这一前提，看见“确认”二字就盲目地认为是确认之诉，类似的考查方式还有诸如“张三起诉请求确认妻子李四为无民事行为能力人，王五请求确认某财产无主”等，均因其并非诉讼案件，不能认定为确认之诉。 (2)B选项有部分考生错误的分析思路认为，“原告请求履行合同，被告主张合同无效，所以法院应当首先确认合同是否有效，所以是确认之诉。”而我们进行诉的分类的唯一依据是原告的诉讼请求，而不需要考虑被告的答辩意见，选项用被告的答辩意见作为干扰信息，把考生引向陷阱。同时，请同学们注意给付之诉、形成之诉与确认之诉的关系在于给付之诉和形成之诉中有可能包含确认的内容，如给付之诉中履行合同的前提是确认合同有效，形成之诉中解除婚姻关系的前提是确认婚姻关系有效，但由于其中出现了给付的请求(履行)和变更的请求(解除)，故其只能是给付之诉或者变更之诉。因为确认之诉中只能有确认的请求，而不能有给付或者变更的主张。 (3)C选项中张三的儿子与前妻已经存在抚养权法律关系，根据这个抚养权法律关系前妻的义务是每月支付1000元抚养费，现在原告起诉要求增加抚养费实质上是将既存的抚养权法律关系在内容(数额)上予以变更，因此属于形成之诉(变更之诉)。考生可能认为该诉有具体的给付金额而将此案作为给付之诉处理，而忽略了原被告之间本已存在有效的抚养权法律关系，起诉的目的只是将该关系的内容(数额)进行变更而已，这正是题目的干扰性所在。当然如果本案改成“前妻起诉要求将抚养费从每月1000元减为500元”，性质一样，我想考生肯定不会认为其是给付之诉了吧。 (4)D选项实际非常简单，仅仅是用解散公司之诉这一考生比较陌生的内容考查考生是否能够对诉的分类进行灵活掌握以及分析。进行诉的分类关键要注意分析原告诉讼请求的性质，解散公司之诉，原告的诉讼请求实际上是消灭自己与公司之间的权利义务关系。再如思考“第三人撤销之诉属于什么诉?”我们应该看到第三人撤销之诉中，该第三人是原告，原生效判决确定了原审原告、被告之间的权利义务关系，该第三人的诉讼请求是撤销或者改变原生效判决，其实质在于消灭或者变更原生效判决所确定的权利义务关系，为变更之诉(或形成之诉)。 综上，本题答案为ABC。

　　26、原告张三根据借款合同起诉被告李四要求归还借款10000元，被告李四提出如下主张构成反诉的是(　　)

　　A.李四主张该笔借款已经归还

　　B.李四主张该借款合同无效

　　C.李四主张半年前卖给张三一块玉石，要求用玉石货款折抵借款

　　D.李四主张该笔借款已经过了诉讼时效，提出时效抗辩

　　正确答案：BC

　　解析：反诉VS.反驳 　　1.首先找出被告对原告的主张。 2.假设没有原告对被告的起诉，被告能否就自己的主张单独直接向法院提起诉讼： 　　(1)能——被告的主张为一个独立的诉，是反诉; 　 (2)不能——被告的主张不是一个独立的诉，是反驳。 A选项中，李四的主张是借款已经归还，假设没有张三起诉其归还借款，李四不可能直接去法院起诉张三主张借款已经归还，故李四的主张不是一个独立的诉，不是反诉，而是反驳。 B选项中，李四的主张是合同无效，假设没有张三起诉其归还借款，李四可以直接去法院起诉张三，要求确认合同无效，这是一个消极的确认之诉，故李四的主张是一个独立的诉，是反诉。 C选项中，李四的主张是基于玉石买卖合同向张三主张玉石货款，假设没有张三起诉李四要求归还借款，李四也能直接向法院起诉张三要求给付玉石货款，故李四的主张是一个独立的诉，构成反诉。 D选项中，李四主张借款已过诉讼时效，假设没有张三起诉其归还借款，李四不可能直接去法院起诉张三而主张借款已过诉讼时效，故李四的主张并非一个独立的诉，不是反诉，是反驳。 综上，本题答案为BC。

　　27、关于民事诉讼法的基本原则，下列说法不正确的是(　　)

　　A.民事诉讼的平等原则要求当事人的诉讼权利与义务相同

　　B.在诉讼中，原告与被告享有一些虽然不相同，但是相对应的权利，是对等原则的体现

　　C.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使

　　D.环保组织向法院提起公益诉讼，体现了支持起诉原则

　　正确答案：ABCD

　　解析：A选项考查的平等原则是指当事人在诉讼中权利、义务平等，包括当事人的权利义务相同或者权利义务虽然不同但是相对应两个方面，并不能简单地理解为权利义务相同，所以A项表述错误。 B选项中，同等原则指外国当事人在我国参加诉讼，享有和我国当事人相同的诉讼权利并承担相同的诉讼义务。对等原则指外国法院限制我国当事人的诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则。所以同等和对等原则仅针对外国人适用，B选项所述权利虽然不同，但是相对应是平等原则的体现，选项表述错误。 C选项考查处分原则，C选项中处分原则虽然尊重当事人处分自己的实体和诉讼权利，但是该处分应当在法律规定的范围内行使，故C选项过于绝对地表述法院无权干涉当事人行使诉讼权利为错误。 D选项支持起诉原则是指“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”要点有二：一是支持起诉的主体是机关、社会团体和企事业单位，公民个人不是支持起诉的主体;二是支持起诉的方式，是机关、社会团体和企事业单位支持受害单位和个人起诉，即以受害单位和个人的名义起诉，不能以支持者的名义起诉。显然，公益诉讼是环保组织自己作为原告起诉，与支持起诉原则无关，D选项错误。对于化工厂污染环境的行为，有如下情况可能体现支持起诉原则： (1)当地受害村民提起民事诉讼，当地环保组织为受害村民提供物质、精神、法律上的帮助，支持受害村民提起诉讼，体现支持起诉原则; (2)当地环保组织提起公益诉讼，当地检察机关可以支持起诉，即环保组织提起公益诉讼，检察机关支持其起诉。 综上，本题答案为ABCD。

　　28、关于辩论原则，下列说法正确的是(　　)

　　A.除法律规定的情形外，法院未将当事人自认的事实作为裁判的依据，违反了辩论原则

　　B.辩论原则不仅仅适用于法庭调查和辩论阶段，原告提交起诉状，被告提交答辩状也是辩论原则的体现

　　C.实现担保物权和确认调解协议效力案件不适用辩论原则

　　D.证人出庭陈述证言并接受双方当事人询问，是行使辩论权的体现

　　正确答案：ABC

　　解析：辩论原则指法院审理案件时当事人有权进行辩论，辩论原则适用于整个诉讼过程中，形式上包括口头和书面，内容上包括实体和程序等方面，所以B选项正确。原告提交起诉状、被告提交答辩状是当事人通过书面方式进行辩论。C选项考查辩论的适用阶段，辩论原则适用于一审、二审、再审程序，而执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序不适用辩论原则，一言以蔽之，诉讼案件适用辩论原则，其余案件不适用辩论原则。这是笔者在课堂或者讲义中反复强调、总结过的，所以C选项的实现担保物权和确认调解协议效力属于特别程序，不适用辩论原则，表述正确。辩论权的主体是当事人，证人等没有辩论权，所以D选项错误。 关于A选项考查约束性辩论原则，即强调当事人辩论内容对法院的约束力，具体要求有三：“1.只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定;2.对双方当事人都没有争议的事实，法院应当予以认定，即法院应当受当事人自认事实的约束;3.法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。”即法院审理的事实以当事人的主张为限，法院不得主动对当事人没有主张的事实和证据进行调查，同时当事人自认的事实，法院应当作为裁判的依据。所以A选项中法院未将当事人自认的事实作为裁判依据的做法违反辩论原则，表述正确。 综上，本题答案为ABC。

　　29、张三起诉李四，要求解除婚姻关系，法院一审判决驳回张三诉讼请求，不准予离婚。张三不服，提起上诉，二审法院经审理认为，应当判决离婚，并对财产分割和子女抚养问题一并作出判决，该二审法院的做法违反了民事诉讼哪些原则或者制度?(　　)

　　A.处分原则

　　B.辩论原则

　　C.不告不理原则

　　D.两审终审制度

　　正确答案：ABD

　　解析：根据《民诉解释》的规定，一审判决不准离婚，二审法院认为应当判决离婚的，就财产分割和子女抚养问题，二审法院可以调解，调解不成，撤销原判，发回重审。当然，此时如果当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并审理。对此处规定绝大多数考生都很熟悉，但是本题绕过对该法条的直接考查，考查该法条背后所体现出的基本原则和制度。 首先，为什么二审法院不能直接判决，只能调解，调解不成发回重审?因为一审法院判决不准离婚而对财产分割和子女抚养问题未做处理，如果二审法院直接改判，所作判决即为终审判决，那么对于财产分割和子女抚养问题即一审终审，剥夺了当事人对财产分割和子女抚养问题的上诉权，违反了两审终审制度，所以D选项正确。 其次，原告的诉讼请求是解除婚姻关系，法院不仅判决解除婚姻关系，还对财产、子女问题作出判决，该判决超出了原告的诉讼请求，违反处分原则，A选项正确。 最后，是否解除婚姻关系与财产分割以及子女抚养问题所依据的事实是不一样的(解除婚姻关系依据的是有关夫妻感情的事实，而财产分割和子女抚养所依据的是财产状况和子女的成长、生活状况等事实)。既然当事人仅要求解除婚姻关系，显然就仅仅主张了有关夫妻感情的事实，而未主张有关财产和子女的事实，而法院对子女抚养和财产分割问题进行判决，显然以当事人未主张的财产和子女有关事实作为了裁判依据，裁判超出了当事人主张的事实，违反约束性辩论原则，所以B选项正确。不告不理并不是民事诉讼的基本原则，只是处分原则的一种通俗说法而已，所以C选项不应入选。 综上，本题答案为ABD。

　　30、下列关于公开审理制度说法正确的是(　　)

　　A.公开审理制度是指法院审理民事案件，审判过程和判决结果应当向群众和社会公开

　　B.涉及国家秘密、个人隐私以及法律规定的其他案件，不得公开审理，但应当公开宣判

　　C.涉及商业秘密和离婚诉讼案件，经当事人申请，可以不公开审理，但应当公开宣判

　　D.当事人是未成年人的案件，不得公开审理

　　正确答案：BC

　　解析：公开审理制度是指除法律另有规定外，民事案件的审理过程和判决结果应当向社会和群众公开，其中“法律另有规定”指的就是(1)法定不公开的三种情形：国家秘密、个人隐私和法律规定的其他案件以及(2)经申请不公开的两种情形：离婚诉讼以及商业秘密。除这五种案件之外的其他案件一律要公开审理。A选项忽略了“除法律另有规定的除外”这一例外规定，表述过于绝对，错误。B、C选项涉及法定不公开和申请不公开的情形，表述正确，值得注意的是不论案件是否公开审理，评议一律不公开，宣判一律应当公开进行。D选项于法无据，民诉中除三种法定不公开和两种申请不公开情形之外，其他都要公开审理，而当事人是未成年人既不属于法定不公开的三类案件，也不属于申请不公开的两类案件，当然应当适用公开审理的原则。 综上，本题答案为BC。