2018年国家司法考试客观卷一试题及答案

2018年国家司法考试客观卷一试题及答案

　　一、单项选择题

　　1、关于反诉下列说法正确的是(　　)

　　A.本、反诉的主体应当具有同一性，故在本、反诉中当事人的诉讼地位相同

　　B.反诉与本诉之间应当具有牵连关系，所以本、反诉必须基于同一法律关系

　　C.张三起诉李四，李四反诉张三，诉讼中，经法庭传票传唤，张三没有正当理由拒不到庭，本诉应当按照撤诉处理，反诉应当缺席判决

　　D.反诉应当在一审首次开庭前提出，在二审中被告提出反诉，法院可以调解，调解不成告知另行起诉，但当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判

　　正确答案：C

　　解析：A选项中本、反诉的主体应当具有同一性，但并不能当然地得出当事人在本、反诉中诉讼地位相同的结论，其诉讼地位恰好是相反的，即本诉的被告做了反诉的原告，本诉的原告做了反诉的被告，表述错误。 B选项考查本、反诉之间的牵连关系，本、反诉之间的牵连关系可以基于同一法律关系，也可以基于相互之间存在牵连的不同法律关系。如张三李四打架，张三起诉李四赔偿，李四反诉张三要求赔偿自己的损失，则本、反诉是基于同一侵权法律关系;再如张三起诉李四要求支付房屋租金，李四反诉张三，主张张三未尽修缮义务，房屋天花板脱落导致自己受伤，要求张三承担医疗费，本案中，本、反诉分别基于房屋租赁合同关系和侵权法律关系，但二者之间存在牵连，亦构成反诉。所以表述错误。 C选项考查反诉的独立性，反诉可以独立于本诉而存在，即不因本诉的撤销而撤销。张三在诉讼中具有双重身份，一方面是本诉的原告，不到庭，本诉按照撤诉处理;另一方面是反诉的被告，不到庭，反诉对其缺席判决。故张三不到庭，本诉按撤诉处理，反诉缺席判决，表述正确。 D选项考查反诉的提出时间，应当在一审法庭辩论终结前提出，而不是一审开庭前。当然此处还有一个重要问题需要考生掌握，即二审中提出反诉如何处理，法院可以调解，调解不成告知当事人另行起诉，但是当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。 综上，本题答案为C。

　　2、关于人民检察院的法律监督权，表述正确的是(　　)

　　A.某县人民检察院认为某人民调解委员会调解程序违法，向该调解委员会提出检察建议

　　B.某县人民检察院认为某县法院的一审判决错误，向市中院提出抗诉启动二审程序

　　C.某县人民检察院发现该县法院张法官在一起实现担保物权案件中收受贿赂，而向该县法院提出检察建议

　　D.某县人民检察院发现该县法院在确认调解协议效力的程序中存在严重错误，报请上级人民检察院提出抗诉

　　正确答案：C

　　解析：人民检察院是我国法律监督机关，在民事诉讼中行使法律监督权。检察监督的方式是提出检察建议或者抗诉，检察监督的对象是公权力的行使，即人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为和结果。首先，检察监督是一种公对公的监督，监督对象只能是法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为，故而对当事人、其他诉讼参与人的行为以及人民调解委员会、仲裁委员会等社会组织的行为不能进行监督;其次，检察监督包括法院及其工作人员行使审判权的行为和结果，如对法官的行为进行监督，提出检察建议、纠正违法通知书等，对法院的生效判决提出抗诉或者检察建议等。所以A选项表述错误。 B选项在民事诉讼中的抗诉仅仅是上级检察院对下级法院的生效裁判向同级人民法院提出抗诉而启动再审程序，即只有再审抗诉，而不存在对一审判决提出二审抗诉，这点和刑事诉讼不同，表述错误，实则是用刑事诉讼的规定作为干扰。 C选项中检察院对法官受贿的行为进行监督是检察监督原则的应有之义，因为检察监督还包括对法官行使审判权和执行权行为的监督，表述正确。当然，有考生提出，实现担保物权案件属于特别程序，不能进行再审(审判监督程序)，故检察院不能提出检察建议。但是选项并未说检察建议是要启动再审程序，仅仅是对法官的违法行为进行监督提出检察建议，要求法院纠正该违法行为以及对违法法官作出处理。 D选项中确认调解协议效力是特别程序，不能适用再审(审判监督程序)，故不能通过抗诉启动再审，表述错误。 综上，本题答案为C。

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　　3、张三起诉李四归还借款10万元，法院经审理查明，借款事实得以认定，同时法院还查明李四逾期履行还款义务近一年，遂根据银行同期存款利息判决李四归还借款10万元以及利息5000元。如何评价法院的判决?(　　)

　　A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护当事人的合法权益，体现了公平正义的法治理念

　　B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼辩论原则

　　C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼处分原则

　　D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼平等原则

　　正确答案：C

　　解析：法院的判决不能超过原告的诉讼请求，否则将违反处分原则。很显然，本案中原告的诉讼请求是归还本金10万元，法院判决归还本金的同时判决归还利息，该判决超出了原告的诉讼请求，违反了处分原则。因为主张本金与利息是原告的权利，根据处分原则的要求，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，既然原告没有主张利息，说明原告对这一实体权利进行了处分，法院超出该主张对利息进行判决，显然不当干预了原告的处分权，违反处分原则。本案与平等原则和辩论原则无涉。 综上，本题答案为C。

　　4、某区人民法院开庭审理张三诉李四侵权损害赔偿一案，庭审中，张三发现本案人民陪审员是李四的表哥，同时本案证人与李四也存在利害关系，遂对相关人员提出了回避申请。关于本案表述正确的是(　　)

　　A.本案人民陪审员的回避应当由审判长决定

　　B.本案证人的回避应当由审判长决定

　　C.在法院作出人民陪审员回避决定前，人民陪审员不停止本案工作

　　D.法院驳回张三回避申请后，张三有权申请复议一次，复议期间，人民陪审员不停止本案工作

　　正确答案：D

　　解析：A选项中，人民陪审员适用回避制度，作为审判人员，人民陪审员的回避应当由院长决定，表述错误。B选项中，证人不适用回避制度(因为证人的不可替代性)，故表述错误。C选项中，申请后，回避决定作出前，被申请回避的人应当暂停本案工作，故在院长作出是否回避的决定前，被申请回避的人民陪审员应当暂停本案工作，选项表述错误。D选项中，对驳回回避申请决定不服的，可以通过同级复议的方式予以救济，同时，复议不停止原决定的执行，表述正确。 综上，本题答案为D。

　　5、A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材;双方书面签订补充协议“因合同纠纷，由合同实际履行地法院管辖”后乙公司在D区完成木材交付，因为木材质量问题，甲公司欲起诉乙公司，应当由哪些(个)法院管辖?(　　)

　　A.A区法院

　　B.B区法院

　　C.C区法院

　　D.D区法院

　　正确答案：D

　　解析：本题依据笔者总结的思路，双方当事人存在有效的管辖协议，在第二步即协议管辖中即可确定原告可以选择向管辖协议所确定的“实际履行地”法院起诉，本题直接选择D选项即可。而部分考生则如此判断“有约定履行地的，约定履行地与实际履行地法院不一致的，由约定履行地法院管辖”，进而选择了C，但忽略了该规定是在合同纠纷的法定管辖(被告住所地和合同履行地法院管辖)中判断合同履行地的问题，而法定管辖的适用前提在于不存在专属管辖以及协议管辖，而本案中存在有效的协议管辖，则直接根据协议确定管辖即可。由于存在有效的管辖协议，本案不适用合同纠纷的法定管辖，故无需考虑被告住所地的问题，亦不需要考虑合同约定履行地和实际履行地不一致的问题，所以题目实则是通过“后乙公司在D区完成木材交付”的表述误导考生，将考生的思路引向“有约定履行地，约定履行地和实际履行地不一致的，由约定履行地法院管辖”，从而误选C选项。 综上，本题答案为D。

　　6、甲公司起诉乙公司要求支付货款，乙公司称已经将货款交付给甲公司的业务员张某，并出示了张某以甲公司名义出具的收款凭证。甲公司承认张某是本公司员工，但主张张某无权代为收取货款，且张某未将货款交回甲公司。法院依当事人申请通知张某参加诉讼，张某应以何种身份参加诉讼?(　　)

　　A.共同原告

　　B.共同被告

　　C.无独立请求权第三人

　　D.证人

　　正确答案：D

　　解析：本题为合同纠纷，根据当事人适格的判断，争议实体权利义务关系双方当事人为案件适格当事人，本案合同双方当事人为甲公司和乙公司，甲公司和乙公司分别为本案原告、被告。同时，法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人，但法人、其他组织应登记而未登记或者法人、其他组织依法终止后，行为人以其名义进行民事活动的，以行为人为当事人。故除非法人、其他组织尚未登记或者已经终止后仍以法人、其他组织进行活动的外，其余情形下工作人员执行工作任务的行为一律以法人名义起诉、应诉，工作人员不能作为当事人，故本案甲公司工作人员张某不能以当事人身份参加诉讼，即不能作为原告、被告、有独三、无独三等。但是因为其经历了案件，对案件知情，故只能以证人身份参加诉讼。 综上，本题答案为D。

　　7、张三到红星商场购买了一台冰箱，后发现冰箱质量有问题，遂以违约为由起诉红星商场赔偿，红星商场称，该冰箱是从腾达公司进货，应当由腾达公司承担责任。关于本案，说法正确的是(　　)

　　A.本案中腾达公司可以申请参加诉讼，也可以由法院依职权追加其参加诉讼

　　B.在诉讼中腾达公司无权提出管辖权异议，无权放弃、变更、承认诉讼请求或者撤诉

　　C.如果本案通过调解结案，则调解书需要经过腾达公司签收

　　D.如果一审判决腾达公司不承担责任，则腾达公司不能作为上诉人和被上诉人

　　正确答案：A

　　解析：首先张三与红星商场的诉讼标的是冰箱买卖合同关系，腾达公司对该标的没有独立的请求权，但是该案的处理结果与腾达公司有法律上的利害关系(因为如果该案判决认定冰箱质量有问题，最后红星商场可能据此要求腾达公司承担责任)，所以本案中张三为原告，红星商场为被告，腾达公司为无独三。关于无独三的参诉方式，可以自己申请参加诉讼，也可以由法院依职权通知参加诉讼，所以A表述正确。B、C、D考查无独三的诉讼权利，首先无独三不能提出管辖权异议，不能放弃、变更诉讼请求或者撤诉，B选项中多出了一个“无独三不能承认诉讼请求”的表述，为错误，因为无独三没有自己的诉讼请求，不能放弃、变更诉讼请求，不能撤诉，但是完全可以承认原告的诉讼请求，如本案中，腾达公司参加诉讼后可以承认原告的诉讼请求而承担赔偿责任。C、D选项涉及无独三附条件享有的权利，包括签收调解书的权利和上诉权，只有承担责任的无独三有签收调解书和上诉的权利，C表述中如果本案调解需要腾达公司承担责任，则需要经腾达公司签收才生效，如本案调解不需要腾达公司承担责任，则无需腾达公司签收，表述未区分情形，以偏概全，为错误。D中，不承担责任的无独三无权上诉，即不能成为上诉人，但并不妨碍其作为被上诉人，如本案判决由被告红星商场承担责任，腾达公司不承担责任，则腾达公司不能上诉，但如果被告红星商场上诉，其上诉请求即是要求改判自己不应承担责任，而应当由腾达公司承担赔偿责任，腾达公司不就理所当然成了被上诉人吗?所以D选项错误。 综上，本题答案为A。

　　8、张三、李四因为生活琐事发生矛盾，李四将张三打伤，张三的表弟陆某(32岁)、路人陈某(34岁)以及其子陈小(11岁)目睹了整个案件事实;后张三起诉李四要求赔偿医疗费、误工费等损失共计5000元，申请法庭通知陆某、陈某以及陈小作为证人出庭作证。法庭上陆某陈述李四无端寻衅将张三打伤，而陈某陈述张三与李四推搡过程中李四失手将张三打伤。关于本案，下列表述正确的是(　　)

　　A.张三应当在举证期限届满前申请法庭通知证人出庭作证，且应当承担证人出庭作证产生的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失

　　B.法院应当要求以上证人签署如实陈述保证书，证人拒绝签署的，不得作证，并且自行承担费用

　　C.陆某与案件有利害关系，陈小是未成年人，不得作为证人

　　D.陆某的证言证明力小于路人陈某的证言，且不得单独作为认定案件事实的依据

　　正确答案：D

　　解析：首先，关于证人出庭问题，由当事人在举证期限届满前申请或者如果该证言属于人民法院依职权调查收集的证据的可以由法院依职权通知证人出庭，未经通知，证人不得出庭作证，但双方当事人均同意并经法院准许的除外。故A选项中关于当事人申请法院通知证人出庭的表述正确;但关于证人出庭的费用，包括交通、就餐、住宿等必要费用以及误工损失应当由败诉方承担，而不应当由申请方当事人承担，故A选项关于证人出庭费用补助的表述错误，A选项表述错误。其次，关于证人出庭作证的保证书，法院应当责令证人签署如实作证保证书，但无、限制民事行为能力人除外，证人拒绝签署保证书的，不得作证，且应当自行承担费用。本案中陆某、陈某应当签署如实作证保证书，如其拒绝签署则不得作证，且应当自行承担费用，而陈小是限制民事行为能力人，无需签署保证书，故B选项关于法院应当要求本案三名证人均签署保证书的表述错误。再次，关于证人资格问题，凡是知道案件情况且能够正确表达的人都有义务作证，故一来无、限制民事行为能力人如果能够正确表达亦能作为证人，二来与案件有利害关系的人也可以作为证人(证人不适用回避制度)，只是其证言的证明力较小，不能单独作为认定案件事实的依据，故C选项关于证人资格的表述错误。最后，关于证明力的问题，首先与案件有利害关系的人所提供的证言证明力较小，不能单独作为认定案件事实的依据(需要其他证据对其证明力予以补强);其次关于证明力大小的比较问题，与当事人有亲属或者其他密切关系的人出具的有利于该方当事人的证言证明力小于其他证人证言，本案中证人陆某作为张三的表弟，其提供的证言对张三有利，其证明力小于路人陈某的证人证言，故D选项关于证言证明力的表述正确。 综上，本题答案为D。

　　9、关于证据的理论分类，下列说法正确的是(　　)

　　A.张某损毁某书店的工具书，书店老板起诉要求赔偿，提供的被损毁的图书证明损害后果，该图书是直接证据

　　B.无法与原件核对的复印件、复制品是间接证据

　　C.无正当理由未出庭的证人提供的证言是间接证据

　　D.一个客观且合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据

　　正确答案：A

　　解析：A选项考查直接证据与间接证据的分类，关键看证据在内容上能否完整地说明待证事实，选项明示了本案待证事实是“损害后果”，被损毁的图书当然能完整地证明“损害后果”这一待证事实，是直接证据，故A选项正确。B选项和C选项中，直接证据和间接证据的判断标准在于证据在内容上能否完整地证明待证事实，而B、C选项均未提到该证据的内容，所以可能是直接证据也可能是间接证据。如B选项提到的“复印件、复制品”说的是证据的来源，是原始和传来证据的区分标准，而“无法与原件核对”仅仅说的是证明力大小的问题，均与直接证据和间接证据的区分无关，故B选项错误。C选项证人证言是直接还是间接证据关键要看证言的内容，而选项提到的“无正当理由未出庭”也只是说明该证言的证明力小，与直接还是间接证据的区分无关，故C选项错误。D选项中间接证据在内容上无法单独直接证明待证事实，而需要与其他证据相结合，故就算是客观、合法的间接证据也只能证明部分待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实，故不能单独作为认定案件事实的依据，故D选项错误。 综上，本题答案为A。

　　10、张三购买甲公司生产的饲料养鱼，导致鱼虾死亡，损失6万元，张三起诉甲公司侵权损害赔偿，向法院提交了同村村民李四起诉甲公司损害赔偿一案的生效判决书，该判决书认定甲公司生产的饲料有质量问题，且与鱼虾死亡存在因果关系。甲公司否认其生产的饲料与鱼虾死亡之间存在因果关系，并且主张本公司并无过错。关于本案的证据与证明的分析正确的是(　　)

　　A.应当由张三提供证据证明鱼虾死亡与甲公司饲料的质量问题存在因果关系

　　B.应当由甲公司提供证据证明鱼虾死亡与甲公司饲料的质量问题不存在因果关系

　　C.甲公司提供的证明本公司无过错的证据是本证

　　D.甲公司提供的证明本公司无过错的证据是反证

　　正确答案：B

　　解析：首先确定案件的证明对象，在确定了本案证明对象的基础上讨论该证明对象应当由谁承担证明责任，据此分析本、反证以及证明标准问题：承担证明责任的一方当事人提供的证据是本证，提供本证应当达到相应证明标准;不承担证明责任一方当事人提供的证据是反证，提供反证无需达到证明标准，仅仅是为了反驳对方主张的事实。 分析本案，关于甲公司生产的饲料有质量问题以及质量问题与鱼虾死亡存在因果关系的事实已经是李四起诉甲公司损害赔偿纠纷一案生效判决所确定的事实，属于免证事实，无需证据证明，故与证明责任无关。根据免证事实的规定，生效的法院判决、仲裁委裁决、公证机构公证文书所证明的事实是免证事实，但是对方当事人可以通过相反证据推翻，故本案应当由甲公司提供证据推翻生效判决所认定的存在因果关系这一事实，即应当由甲公司提供证据证明其饲料与鱼虾死亡之间不存在因果关系，故本题A错，B对。 C和D选项中，产品质量侵权是无过错责任原则，即无论甲公司是否存在过错都要承担赔偿责任，故甲公司是否有过错与本案无关，不是本案证明对象，无需任何当事人承担证明责任，也就无所谓本、反证的问题，故C、D选项表述均为错误。 综上，本题答案为B。