2018年国家司法考试客观卷一试题及答案_第4页

　　31、关于级别管辖说法正确的是(　　)

　　A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖

　　B.专利纠纷案件由知识产权法院以及最高院确定的中院或者最高人民法院确定的基层法院管辖

　　C.高院可以管辖本辖区内有重大影响的案件和其认为应当由本院管辖的案件

　　D.最高人民法院仅管辖在全国范围内有重大影响的案件

　　正确答案：AB

　　解析：基层法院管辖第一审案件，但是《民事诉讼法》另有规定的除外。其中“另有规定”指的就是中院、高院、最高人民法院管辖的案件，所以原则上所有一审民事案件均由基层法院管辖，A选项表述正确。B选项正确，根据《民诉解释》，专利纠纷由知识产权法院以及最高人民法院确定的中级人民法院或者最高人民法院确定的基层人民法院管辖。首先，关于知识产权法院，根据《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，我国在北京、上海、广州三地设立知识产权法院，知识产权法院的职能和审级为中级人民法院，其上诉法院为当地高级人民法院。其次，关于最高院确定的中院，注意，并非所有的中院均有权管辖专利纠纷，只有经最高法院确定的中院才有权管辖专利纠纷。最后，最高院确定的基层法院，可见基层法院有权管辖专利纠纷，而确定基层法院管辖专利纠纷的权力属于最高人民法院。高院只能管辖本辖区内有重大影响的案件，无权管辖认为应当由自己管辖的案件，该权力仅由作为最高审判机关的最高人民法院享有，所以C选项错误。最高人民法院除了审理全国范围内有重大影响的案件之外，还有权管辖其认为应当由自己管辖的案件，D选项表述将其遗漏，为错误。 综上，本题答案为AB。

　　32、A区的甲公司与B区的乙公司签订家具加工合同，约定在C区由乙公司为甲公司加工一批家具;后由于生产条件限制，乙公司在D区完成了该批家具的加工，后因家具质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是(　　)

　　A.A区法院

　　B.B区法院

　　C.C区法院

　　D.D区法院

　　正确答案：BC

　　解析：根据解题思路，本案中不存在专属管辖，也不存在协议管辖，则进入法定管辖，由被告住所地或合同履行地法院管辖。首先被告住所地B区法院有管辖权，其次是合同履行地，本案约定履行地和实际履行地不一致，由约定履行地(C区)法院管辖。 综上，本题答案为BC。

　　33、甲省A市中级人民法院作为合同履行地法院受理了一起合同纠纷案件，出现下列情形，处理正确的是(　　)

　　A.A市中院认为本案不属于本院管辖，应当由某区人民法院管辖，应当裁定移送该区人民法院管辖

　　B.A市中院认为本案确有必要由A市某区法院审理，可以在报甲省高院批准后裁定将案件转移至该区人民法院

　　C.A市中院发现本案应当由甲省高院管辖，可以报请高院指定由本院审理

　　D.A市中院立案后发现本案被告住所地B市中院已经在先立案，应当裁定将案件移送B市中院

　　正确答案：ABD

　　解析：A选项中A市中院立案后发现案件不应属于自己管辖，而属于某区人民法院管辖，则属于管辖错误，应当通过移送管辖的方式将案件移送至有管辖权的某区法院管辖，表述正确。本选项旨在提示考生，移送管辖是错误立案的纠错程序，不论级别管辖错误还是地域管辖错误，均可通过移送管辖方式纠正错误，所以移送管辖可以发生在同级法院之间，也可以发生在上下级法院之间。 B选项中考查管辖权转移，管辖权转移是在上下级法院之间对级别管辖进行个别变通与调整，包括两种情形：一是由上级法院审理下级法院管辖的第一审民事案件;二是上级法院在确有必要的情形下将本应由自己管辖的第一审民事案件在报请上级法院批准后，交给下级法院审理。本项中是中级法院认为确有必要将本院管辖的案件交给基层法院审理，则应报请省高院批准，表述正确。 C选项考查应由上级法院管辖的第一审民事案件，下级法院不得报请上级法院交其审理的规定。本案本应由高院管辖，中院属于错误受理，应当将案件移送高院。同时，本应由高院管辖的案件，在确有必要的情况下，高院可以报经最高院批准后转移给中院审理，但是中院不得主动报请高院将高院管辖的案件交本院审理，所以C表述错误。 D选项中，合同纠纷由被告住所地和合同履行地法院管辖，所以被告住所地和合同履行地均有管辖权，称之为共同管辖，在共同管辖的情况下，原告可以选择向其中一个法院起诉，称之为选择管辖。如果原告向两个有管辖权法院起诉的，由最先立案的法院管辖，那么后立案的法院即丧失管辖权，应当裁定将案件移送给先立案的法院，所以该选项正确。当然，此时先立案的法院取得管辖权，自然不能将案件移送其他法院。 综上，本题答案为ABD。

　　34、关于管辖权异议，下列说法正确的是(　　)

　　A.当事人可以对级别管辖和地域管辖提出管辖权异议，法院审查管辖权异议成立的，应当裁定将案件移送有管辖权的法院

　　B.当事人应当在提交答辩状期间提出管辖权异议，当事人不提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违背级别管辖和专属管辖的除外

　　C.当事人对管辖权异议裁定不服的，可以申请复议一次

　　D.原告起诉被告，某基层法院受理案件后被告提出管辖权异议，法院裁定驳回被告的管辖权异议，被告提起上诉，此时原告向该基层法院申请撤诉，本案应当由基层法院裁定准许撤诉，中院对管辖权问题不再处理

　　正确答案：ABD

　　解析：A选项中被告认为受诉法院没有管辖权的，可以在提交答辩状期间提出管辖权异议，此处包括受诉法院在级别管辖和地域管辖上没有管辖权，法院经审查，管辖权异议成立的，则说明受诉法院没有管辖权，立案错误，即应当通过移送管辖的方式纠正错误立案，该表述正确。 B选项考查管辖权异议的提出时间以及应诉管辖。管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，在提交答辩状期间，被告不提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违背级别管辖和地域管辖的除外，此即应诉管辖，B选项正确。 C选项考查管辖权异议的救济，对管辖权异议裁定不服的，当事人可以通过上诉方式救济，而不是复议。在民事诉讼中，可以上诉的裁定有三：不予受理、驳回起诉和管辖权异议。注意：在民事诉讼中对管辖权异议裁定不服的，应当通过上诉方式救济;而在民事执行中，对管辖权异议裁定不服的，应当通过上级复议的方式进行。 D选项考查在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉法院准许撤回起诉的，对管辖权异议不再审查，在准许撤诉裁定书中一并写明。其原理在于原告撤回起诉法院准许的，法院即不再对案件进行审理，既然不再对案件进行审理，故此时处理案件应由谁管辖没有任何意义，徒增司法资源的浪费，故直接裁定准许撤诉，不再对管辖权问题进行处理，表述正确。D选项存在两个问题可能令考生比较疑惑，一是考生认为此时一审法院已经作出了管辖权异议裁定，还能适用这个规定吗?此时虽然一审法院作出了管辖权异议裁定，但当事人对此提出上诉，故管辖权异议裁定尚未生效，此时案件仍处于管辖权异议审查期间，原告撤诉的，无需继续对管辖权问题作出处理。二是考生认为此时当事人已经上诉，案件已经在二审，不是应当由二审法院裁定准许撤诉吗?值得注意的是当事人对管辖权提出异议，此时法院停止对案件进行实体审理，基层法院作出管辖权异议裁定后当事人提出上诉，仅仅是管辖权问题进入二审，此时案件本身仍然在一审，尚未进入实体审理，故应当向基层法院申请撤诉，并由基层法院作出准许撤诉裁定。 综上，本题答案为ABD。

　　35、甲公司排污污染了松花江，某高校六导师生起诉甲公司，要求甲公司出资设立松花江流域污染治理基金，同时列为原告的还有松花江、松花江中濒临灭绝的鲟鳇鱼和松花江中的太阳岛。关于本案，下列说法正确的是(　　)

　　A.松花江、太阳岛和鲟鳇鱼不能作为本案的原告，因为它们没有诉讼权利能力

　　B.该六导师生虽然具有诉讼权利能力，但不能作为本案的原告，因为他们不是本案适格当事人

　　C.法律规定的机关或者环保组织对于甲公司污染环境这一侵害公共利益的行为有权以自己的名义提起公益诉讼

　　D.松花江沿岸受到损害的养殖公司可以作为原告起诉甲公司

　　正确答案：ABCD

　　解析：首先，诉讼权利能力是指作为民事诉讼当事人，以自己名义起诉或者应诉的资格。具体而言，只有自然人、法人和符合一定条件的其他组织具有诉讼权利能力(能以自己名义起诉或者应诉)，而松花江、太阳岛、鲟鳇鱼没有诉讼权利能力，不能以自己的名义起诉、应诉，不能作为案件的当事人，所以A选项正确。其次，关于当事人适格，需要结合具体的案件判断能否作为本案的当事人起诉或者应诉，一般而言，以争议的民事法律关系的主体为本案适格当事人，但是特殊情况下，有些主体虽然不是争议的实体法律关系当事人，但也能成为案件的适格当事人，如确认之诉中对诉讼标的享有确认利益的人和根据法律规定或者当事人授权，对他人民事权利或者民事法律关系享有管理权的人(失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属)，所以该六导师生虽然作为自然人，享有诉讼权利能力，但是由于并非本案所争议的实体法律关系(侵权法律关系)的主体，同时也不符合例外规定，所以不是本案适格当事人，不能作为本案原告，所以B选项正确。C选项考查公益诉讼的规定，《民事诉讼法》规定对于污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为，法律规定的机关和有关组织有权提起公益诉讼，表述正确。关于D选项，养殖公司作为法人，享有诉讼权利能力，同时由于其权利受到损害，是侵权实体法律关系的当事人，可以作为本案适格的原告起诉甲公司，表述正确。 综上，本题答案为ABCD。

　　36、甲乙丙三人合伙开办“丽都酒楼”，依法登记，邓某带孩子邓某某(9岁)到该酒楼吃饭，酒楼清洁工张某给地板打蜡，导致地板湿滑，邓某某不慎摔伤，欲通过诉讼解决损害赔偿问题。关于本案当事人，下列说法正确的是(　　)

　　A.本案应以邓某某为原告

　　B.本案中应以邓某作为原告

　　C.本案应以丽都酒楼为被告

　　D.本案应以甲乙丙三人为共同被告

　　正确答案：AD

　　解析：首先关于原告，本案受害人是孩子邓某某，同时由于自然人诉讼权利能力始于出生，终于死亡，所以邓某某虽未成年，但仍然具有诉讼权利能力，应当以其本人作为原告。只是因为邓某某尚未成年，不具有诉讼行为能力，不能亲自参与诉讼，需要邓某作为其法定代理人代为参加诉讼，但邓某的诉讼地位为原告的法定代理人，并不是原告，所以A选项正确，B选项错误。其次关于被告，张某作为雇员侵权，只能以其雇主为被告。“丽都酒楼”作为其他组织，需要“依法登记，并领取营业执照”之后才具有诉讼权利能力，而本案中，其尚未领取营业执照，不具有诉讼权利能力，应当视为个人合伙，以全体合伙人(即甲、乙、丙三人)为共同被告，所以C选项错误，D选项正确。 综上，本题答案为AD。

　　37、关于当事人的表述，说法正确的是(　　)

　　A.在公司清算期间，以清算组为当事人进行诉讼，未经依法清算即被注销的，以该公司的股东、发起人或者出资人为当事人

　　B.张三的儿子张小三(5岁)投石子将李四砸伤，李四提起诉讼要求赔偿，应当将张三、张小三列为共同被告

　　C.小张是阳光劳务派遣公司的员工，被派往雨露公司工作，在执行雨露公司分配的工作时导致李四受伤，李四应当起诉雨露公司，如果李四主张阳光公司承担责任，应当将其列为共同被告

　　D.李某经营一家早餐铺，注册个体工商户营业执照(但未起字号)，后来李某将该早餐铺交给张某经营，顾客刘某用餐后食物中毒，提起赔偿诉讼，应当以张某和李某为共同被告

　　正确答案：BCD

　　解析：关于A选项，《民诉解释》规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”该规定明确了以“注销”作为企业法人终止的时间节点，也即在“注销”之前，法人资格依然存在，应当以该企业法人名义起诉，在“注销”之后，法人资格即告消灭。关于当事人的问题，应当分情形予以讨论：(1)依法清算后注销，法人资格不复存在，债权债务关系消灭，无需承担责任，不存在当事人的问题;(2)未依法清算即被注销，说明股东、发起人、出资人等存在逃避债务的行为，应当以股东、发起人、出资人为被告提起诉讼。A选项表述错误，在清算期间，企业法人尚未注销，法人资格尚存，应当以该法人为当事人，而不是以清算组为当事人进行诉讼，当然，之前司法解释有过不同规定，应当以2015年司法解释为准。 B选项正确，根据《民诉解释》规定，无、限制民事行为能力人致人损害，应当以无、限制民事行为能力人以及其监护人为共同诉讼人。其理论依据在于《侵权责任法》规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害，由监护人承担责任;既然监护人作为实体赔偿法律关系中的一方当事人，应为适格的被告，同时，无、限制民事行为能力人本人是侵权实体法律关系的一方当事人，也为适格的被告，故应将其与监护人列为共同被告。 C选项正确，根据《民诉解释》规定，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。其理论依据在于根据《侵权责任法》规定劳务派遣期间被派遣工作人员执行工作任务致人损害应当由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位有过错的，承担补充责任。因为用工单位承担赔偿责任，故列其为被告，派遣单位有过错的，应当承担补充责任，但派遣单位是否有过错，是否应当承担补充责任属于实体判断范畴，而在诉讼中仅仅解决当事人主体资格问题，故对于当事人主张派遣单位承担责任的，就应当将派遣单位列为共同被告，至于其是否承担责任，则经过实体审理后再做处理。 D选项中，关于个体工商户的诉讼地位问题，个体工商户看字号，有字号的以字号为当事人，注明经营者信息，没字号的以经营者为被告，登记经营者与实际经营者不一致的，列为共同被告。D选项正确，个体工商户没有字号，登记经营者为李某，实际经营者为张某，应当列为共同被告。 综上，本题答案为BCD。

　　38、腾达化工厂排污致使河沿岸养殖户甲、乙、丙、丁四人养殖的鱼虾大量死亡，于是起诉腾达化工厂要求赔偿，法院将案件合并审理，下列说法正确的是(　　)

　　A.本案是普通共同诉讼

　　B.本案的合并审理需要法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理

　　C.本案的诉讼标的同种类

　　D.本案甲、乙、丙、丁四人的关系为一人的行为经其他共同诉讼人同意，对其他共同诉讼人生效

　　正确答案：ABC

　　解析：首先判断本案共同诉讼的类型，因为腾达化工厂排污致甲、乙、丙、丁四人权利受损，本案中存在四个不同的侵权法律关系，即四个诉讼标的，甲、乙、丙、丁四人可以分别起诉化工厂，只是因为该四个诉讼标的同种类，为了提高诉讼效率，在征得当事人同意且法院同意的前提下将其合并审理，为普通共同诉讼，所以AC正确。既然是普通共同诉讼，由于其本质上是若干个可分之诉，所以是否合并审理需要以法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理为前提。同时，各共同诉讼人之间的行为相互独立，对其他共同诉讼人不发生法律效力，所以B项正确，D选项错误。当然与普通共同诉讼相对应，考生也需要掌握必要共同诉讼，必要共同诉讼的本质特点在于诉讼中只有一个诉讼标的，所以其本质上是一个诉，法院必须合并审理，合一判决，当然，必要共同诉讼中一人的行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效。 综上，本题答案为ABC。

　　39、某工厂向河流排污，严重影响河岸居民生产生活，于是沿岸居民纷纷起诉该工厂，但是无法推选出诉讼代表人，法院建议由张三、李四作为诉讼代表人，但是甲、乙、丙等人反对，下列说法正确的是(　　)

　　A.法院可以指定张三、李四作为诉讼代表人

　　B.如果张三、李四作为诉讼代表人，则张三、李四可以委托诉讼代理人参加诉讼，无需经过被代表的当事人同意

　　C.如果张三、李四作为诉讼代表人，其与工厂达成和解协议必须经过他们代表的当事人过半数同意

　　D.甲、乙、丙可以另行起诉，本案裁判对甲、乙、丙没有约束力

　　正确答案：AB

　　解析：从“沿岸居民纷纷起诉”可以看出本案为人数不确定的代表人诉讼。关于人数不确定的代表人诉讼，代表人的确定方式首先为当事人推选，当事人无法推选出代表人时，由法院提出人选与当事人协商，协商不成时由法院指定代表人。本案中可以看出，当事人无法推选出代表人，法院也提出建议进行协商无果，所以法院可以指定诉讼代表人，A表述正确。BC考查诉讼代表人的权限，诉讼代表人的诉讼行为对其所代表的当事人产生效力，但是诉讼代表人承认、放弃、变更诉讼请求或者与对方当事人达成和解协议必须经过被代表的当事人同意，B选项委托诉讼代理人这一行为不涉及承认、放弃、变更诉讼请求以及与对方达成和解协议，可以自行决定，并对其代表的当事人产生效力，表述正确。C选项中诉讼代表人与对方达成和解协议需要经过被代表的当事人同意，此处指的是全体同意，而不是过半数，题目用过半数作为干扰信息，表述错误。D选项中，人数不确定的代表人之诉本质上是普通共同诉讼，即为若干个独立的诉，所以选不出代表人的当事人可以另行起诉，对于人数不确定的代表人诉讼中，未参加登记而另行起诉的当事人，法院裁定适用之前的判决，故人数不确定的代表人诉讼中，裁判对未参加登记的权利人同样具有约束力，称之为“预决效力”，故表述错误。 综上，本题答案为AB。

　　40、法院受理了黄某与美国人琼斯的离婚诉讼，黄某委托了马律师担任代理人，在委托授权书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于本案，说法不正确的是(　　)

　　A.马律师出庭参加诉讼，应当向法庭提交委托代理协议书、委托授权书、律师执业资格证书以及律所证明

　　B.黄某委托了代理律师参加诉讼，本人可以不亲自到庭

　　C.马律师有权代为签收法律文书，代为提起上诉

　　D.琼斯要委托代理人参加诉讼，必须委托中国公民

　　正确答案：ABCD

　　解析：A选项考查律师作为委托代理人参加诉讼应当提交的材料，根据《民诉解释》第88条规定，委托律师代理诉讼应当提供“三证”(委托授权书、律所证明、律师执业证书)。委托代理协议书是律所与当事人之间签署用于规范律师事务所与当事人之间权利义务关系的材料，无需提供，表述错误。 B、C选项考查委托代理的后果，首先在法律规定的范围内委托代理人的行为对被代理人发生法律效力。委托代理分为一般授权和特别授权，一般授权的委托代理人只能代为行使程序性权利，不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，不能代为和解、调解，不能代为提起上诉、反诉，如果行使上述权利，需要经过当事人的特别授权。同时根据司法解释规定，在委托授权书中仅写明“全权代理”等字样，而无具体授权内容的，视为一般授权。故本案黄某对马律师的授权仅为一般授权，其代为签收法律文书的行为有效，而代为提起上诉的行为无效，所以C选项错误。其次，一般有了委托代理人，本人可以不亲自出庭，但是在离婚诉讼中，有了代理人，本人除不能表达意思外，均应当出庭，如确有困难无法出庭的，应当向法庭出具书面意见，本案为离婚诉讼，故有了代理人，当事人也应当出庭，B表述错误。 D选项考查涉外民事诉讼中委托中国律师代为诉讼的原则，外国当事人在中国参加诉讼需要委托律师的，应当委托中国律师代为诉讼。该原则仅仅是限制外国律师不能以律师身份在中国代理诉讼，但是并不妨碍外国人(包括外国律师)以非律师代理人的身份在中国代理民事诉讼，如本案中琼斯可以委托自己的近亲属(外国人)担任自己的诉讼代理人，表述错误。 综上，本题答案为ABCD。