2018年国家司法考试客观卷一试题及答案_第5页

　　41、原告诉请被告归还借款5万元，向法院提交一张借条的复印件作为证据，且无法与原件核对;被告辩称借款已经归还，提交原告书写收据一张作为证据。关于本案证据，说法正确的是(　　)

　　A.借条和收据都是直接证据

　　B.借条是直接证据，收据是间接证据

　　C.借条和收据都是本证

　　D.借条是本证，收据是反证

　　正确答案：AC

　　解析：直接证据和间接证据的区分标准是在内容上能否完整地证明待证事实，在内容上能够完整地证明待证事实的证据是直接证据，而在内容上不能完整证明待证事实，只能证明待证事实的一个部分、片断的证据是间接证据;值得注意的是直接证据和间接证据只与证据的内容的完整性有关，与证明力大小、证据的来源等无关。 本案中借条的待证事实是借款法律关系，借条不论是原件还是复印件，不论是否能够与原件核对，其在内容上均能完整地证明借款法律关系，所以是直接证据，至于其是原件还是复印件只影响其是原始证据还是传来证据，与直接证据和间接证据的区分无关，其能否与原件核对也只影响其证明力问题，与直接和间接证据的区分无关。同样，收条的待证事实是还款，该收条在内容上能够完整地证明还款关系这一待证事实，是直接证据。 本证和反证的区分标准在于证据与证明责任承担的关系，承担证明责任的当事人提供的证据是本证，不承担证明责任的当事人提供的证据是反证。本、反证的判断思路如下：1.该证据的待证事实是什么?2.该事实由谁承担证明责任?3.该证据由谁提供?(1)如果是承担证明责任的人提供的就是本证;(2)不承担证明责任的人提供的就是反证。 结合本案，借条的待证事实是借款，是否存在借款关系应当由原告承担证明责任，该借条是承担证明责任的原告提出来的，所以是本证。收条的待证事实是还款，是否存在还款关系应当由被告承担证明责任，该收条是承担证明责任的被告提出的，故收条是本证。 综上，本题答案为AC。

　　42、关于自认，下列说法不正确的是(　　)

　　A.与身份有关的案件不适用自认制度

　　B.张三诉李四侵权损害赔偿，在调解中，李四承认对张三有侵权行为，但因赔偿数额问题无法达成调解协议，法院在判决时应当将李四的承认作为裁判的依据

　　C.自认将导致自认人败诉的效果

　　D.一般授权的委托代理人一律不得代为进行自认

　　正确答案：ABCD

　　解析：A选项涉及自认的范围，司法解释规定，涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实，不适用自认。可见涉及身份关系的事实不适用自认制度，但是该表述中的“与身份有关的案件”，既有涉及身份关系的事实，也有不涉及身份关系的事实，其中涉及身份关系的事实不适用自认制度，其中不涉及身份关系的事实则可以适用自认制度。如离婚诉讼是与身份有关的案件，其中关于婚姻关系的事实是与身份有关的事实，不适用自认，但是关于财产的事实则与身份关系无关，适用自认制度。所以A表述为偷换概念，错误。B中李四是在调解中承认对张三有侵权行为，但因为“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的所作出的妥协所涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，所以李四“承认”的侵权事实属于调解中的妥协所涉及对案件事实的承认，不得作为对李四作出不利判决的依据，对于该事实，仍然应当由张三继续承担证明责任，该表述错误。C选项涉及自认的后果，对于当事人自认的事实，无需证据证明，法院直接作为裁判的依据，但是并不一定直接导致该方当事人败诉，如借款纠纷中，被告对借款事实进行自认后，马上主张时效抗辩，则并不会败诉，故表述错误。D选项中，一般情况下，委托代理人可以代为自认，委托代理人的承认视为当事人的承认，但是因为诉讼中有些事实一旦承认将导致直接承认对方诉讼请求，所以为了防止一般授权的委托代理人通过代为自认这样的事实而变相越权承认对方诉讼请求，我们规定如果承认该事实将导致直接承认对方诉讼请求的，该委托代理人需要特别授权。故对于一般的事实，一般授权的委托代理人可以代为自认，D选项表述错误。 综上，本题答案为ABCD。

　　43、张某堆放在自家门口的砖头坍塌，将路过的陈某砸伤，陈某起诉张某要求赔偿。关于本案的证明责任，下列说法正确的是(　　)

　　A.陈某应当对张某堆放的砖头砸伤自己的事实承担证明责任

　　B.陈某应当对自己遭受的损失承担证明责任

　　C.陈某应当对自己所遭受损失是张某家堆放的砖头落下砸伤的事实承担证明责任

　　D.陈某应当对张某存在主观过错的事实承担证明责任

　　正确答案：ABC

　　解析：首先，原告应当对侵权构成要件事实(搁置物、悬挂物致人损害并非无过错责任原则，侵权构成要件有四，即行为、结果、因果关系、过错)进行证明，被告对免责事由进行证明。其次，本案属于建筑物、搁置物致人损害，存在着倒置的规定，即将过错倒置由被告证明。结论是，在搁置物致人损害中，应当由原告证明行为、结果、因果关系，被告证明免责事由和无过错。 结合本案，A中张某堆放的砖头砸伤自己的事实属于侵权行为，应当由原告陈某承担证明责任，表述正确;B中陈某遭受的损失属于后果，应当由原告承担证明责任，表述正确;C中陈某遭受的损失是张某家堆放的砖头砸伤的事实属于因果关系的事实，应当由原告承担证明责任，表述正确;D中张某存在主观过错的事实属于过错，根据上述推导，应当由被告承担证明责任，表述错误。 综上，本题答案为ABC。

　　44、腾达化工厂排污污染了某河流，河流沿岸养殖户林某因为鱼虾死亡，起诉腾达化工厂，要求赔偿，关于本案，下列说法正确的是(　　)

　　A.林某应当证明化工厂存在排污行为和自己遭受的损失

　　B.腾达化工厂应当证明鱼虾的死亡与自己的排污行为不存在因果关系

　　C.腾达化工厂应当证明自己不存在过错

　　D.腾达化工厂应当证明自己存在法定免责事由

　　正确答案：ABD

　　解析：本案属于环境污染致人损害，首先，应当由原告证明侵权构成要件(由于环境污染是无过错责任原则，故侵权构成要件有三，即行为、结果、因果关系)，被告证明免责事由。其次，环境污染案件存在倒置规定，即将因果关系倒置由被告证明。结论是，环境污染案件应当由原告证明行为、结果，被告证明免责事由和无因果关系。 结合本案，A选项中排污行为属于行为，应当由原告证明，遭受的损失属于后果，应当由原告证明，所以A表述正确。B选项中属于因果关系事实，根据上述分析，应当由被告承担证明责任，所以对于该事实应当由被告腾达化工厂承担证明责任，表述正确。C选项中由于环境污染案件适用无过错责任原则，被告是否存在过错与责任的承担无关，所以腾达化工厂是否存在过错的事实与本案无关，不需要证明，该表述错误。D中免责事由应当由被告承担证明责任，该表述正确。 综上，本题答案为ABD

　　45、甲、乙公司签订设备买卖合同，约定乙公司向甲公司提供一批设备，甲公司支付相应款项，现在甲公司起诉乙公司要求履行合同，并赔偿相应违约金，关于本案说法正确的是(　　)

　　A.甲公司主张合同已经生效，应当将该事实证明到高度可能性标准

　　B.乙公司主张合同尚未生效，应当将该事实证明到高度可能性标准

　　C.乙公司主张合同已经履行，应当将该事实证明到高度可能性标准

　　D.乙公司以合同存在欺诈事实而主张撤销合同，应当将受到欺诈的事实证明到高度可能性标准

　　正确答案：AC

　　解析：证明标准以证明责任为基础，是指承担证明责任的人应当提供证据将待证事实证明到何种程度才能卸去举证责任(才不会因为待证事实处于真伪不明的状态而承担不利后果)，使法官形成相应心证，确认其主张的事实存在。值得注意的是，证明标准是承担证明责任的人为履行证明责任而提供证据需要将待证事实证明到的一种程度;不承担证明责任的人根本无需提供证据，自然谈不上证明标准的问题，其提供反证的目的仅仅是动摇法官对待证事实产生的内心确信，使待证事实达不到相应的标准而处于真伪不明的状态而已。如原告主张侵权法律关系存在，被告提出相反主张，根据谁主张谁举证的原则，应当由原告对侵权法律关系存在的事实承担证明责任，其证明标准为高度可能性，原告应当将侵权法律关系存在的事实证明到高度可能性时才能卸去举证责任，法官应当认定侵权事实存在;而被告对侵权法律关系的存在不承担证明责任，无需提供证据，当然，为了反驳对方主张，被告有权提出反证证明侵权事实的不存在，但是此时并不要求被告将侵权事实不存在证明到高度可能性的标准，其提供反证的目的仅仅是阻碍原告达到相应的证明标准，阻碍法官形成内心确信，即其提供反证仅仅需要使得侵权法律关系的存在处于事实不清、真伪不明的状态，原告主张的侵权事实自然不能得到认定，将由原告承担证明责任的不利后果。故： 　　1.承担证明责任的人提供本证需要达到相应证明标准，方能卸去证明责任，其主张的事实将会得到法庭采信，否则将承担证明责任的不利后果; 2.不承担证明责任的人提供反证无需达到相应证明标准，其提供反证的目的仅仅在于阻碍对方达到相应证明标准，从而使得案件事实处于事实不清、真伪不明的状态，对方自然将承担证明责任的不利后果。 综上所述，分析证明标准，首先应当分析本案证明责任的分配，只有承担证明责任的人才需要将待证事实证明到高度可能性(特殊情况下需要达到排除合理怀疑标准)，不承担证明责任的人则无需达到该标准。 对于合同关系是否成立、生效的事实，应当由主张合同关系成立并生效的一方当事人承担证明责任，同时，对该事实的证明应当达到高度可能性的证明标准，所以表述A正确;同时，主张合同关系不成立或者未生效的当事人无需承担证明责任，自然无需将合同关系不成立或者未生效的事实证明到所谓的高度可能性标准，表述B错误。 对于合同是否履行的事实应当由主张合同已经履行的一方承担证明责任，同时，对该事实的证明应当达到高度可能性的证明标准，所以C选项正确。 对于合同的解除、变更、撤销事实的证明，应当由主张解除、变更、撤销的一方当事人对存在解除、变更、撤销的事实承担证明责任，即被告因受到欺诈而主张解除合同应当对受到欺诈的事实承担证明责任，同时应当将该事实证明到相应证明标准。同时，根据《民诉解释》的规定，对于欺诈、胁迫、恶意串通事实以及口头遗嘱、赠与事实的证明标准应当适用特殊的证明标准——排除合理怀疑，而不是高度可能性的一般标准，所以D表述错误。 综上，本题答案为AC。

　　46、甲公司起诉乙公司要求乙公司支付货款，乙公司主张已经将货款交付给甲公司的业务员张某，甲公司承认张某为本公司业务员，但其无权代为收取货款，且未将货款交回甲公司。乙公司向法庭出具了盖有甲公司印章的委托授权书以及张某出具的收款凭证。乙公司应当对下列哪些事项承担证明责任(　　)

　　A.已经将货款交付给甲公司业务员张某

　　B.张某是甲公司业务员

　　C.张某有权代理甲公司收取货款

　　D.张某已经将货款交回甲公司

　　正确答案：AC

　　解析：本案中A选项乙公司是否将货款交给甲公司业务员属于合同是否履行的事实，应当由主张已经履行的乙公司承担证明责任，故A选项正确。B选项中张某是甲公司的业务员这一事实已经由甲公司自认，自认的事实属于免证事实，无需证据证明，故乙公司无需对其承担证明责任，B选项表述错误。C选项属于张某是否有代理权的事实，应当由主张有代理权的乙公司承担证明责任，C选项表述正确。关于D选项，乙公司只需要证明将货款交给甲公司业务员张某，且张某有代为收取货款的代理权即可证明已经履行义务，至于张某是否将货款交回甲公司则属于与本案无关的事实，不是本案待证事实，不需要证明，D选项表述错误。 综上，本题答案为AC。

　　47、2012年民事诉讼法修正案规定了当事人及时举证的义务，对此下列说法正确的是(　　)

　　A.举证期限可以由法院在审理前的准备阶段确定，也可以由当事人协商一致后经法院准许。法院确定一审普通程序的举证期限不得少于15日

　　B.当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届满后向法院申请延长

　　C.当事人逾期提供证据是因为客观原因或者对方当事人不提出异议的，法院应当采纳该证据，并且无需对当事人进行罚款和训诫

　　D.当事人因为故意或者重大过失逾期提供证据，法院不采纳该证据，但如果该证据与案件基本事实相关，法院应当采纳证据后对当事人予以训诫、罚款

　　正确答案：ACD

　　解析：当事人对自己的主张应当及时提供证据，法院根据当事人的主张和案件的审理情况，确定当事人应当提供的证据和期限，所以A选项表述正确。B选项考查举证期限的延长，当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届满前申请延长举证期限，而不是在举证期限届满后，表述错误。C和D选项考查的是逾期举证的后果，当事人逾期提供证据的：(1)因为客观原因逾期提供证据或者对方当事人对此未提出异议的，视为未逾期;(2)因为故意或者重大过失逾期提供证据的，法院不采纳该证据;但如果该证据与案件基本事实有关的，应当采纳该证据，并对当事人予以训诫、罚款;(3)当事人非因故意或者重大过失逾期提供证据的，法院应当采纳该证据，并对当事人予以训诫。综上所述，逾期提供证据的后果应当综合考虑当事人逾期举证的主观恶性以及该证据的重要程度，C、D选项表述正确。 综上，本题答案为ACD。

　　48、张兄诉张弟遗产继承纠纷一案中，张兄向法院提交一份其父生前所立遗嘱复印件一张，复印件中有“本遗嘱原件由张弟保管”字样，并有张弟亲笔签名。张兄申请法院责令张弟提交该遗嘱原件，法院责令张弟提交，张弟以本案证明责任在张兄为由拒绝提交。张兄申请证人刘某出庭作证，刘某证实双方当事人的父亲老张生前确实留有这份遗嘱，并且遗嘱原件由张弟保管，同时还证实张弟在收到起诉状副本后将该遗嘱原件焚毁。关于本案表述正确的是(　　)

　　A.张兄申请法院责令张弟提供遗嘱原件应当在举证期限届满前以书面形式提出申请

　　B.本案遗嘱虽然为复印件，但法院可以结合刘某的证言对遗嘱的事实进行审查判断

　　C.法院可以根据张弟的行为判决支持张兄的各项诉讼请求

　　D.法院可以对张弟予以罚款、拘留

　　正确答案：ABD

　　解析：本题考查文书提出命令，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以对其处以罚款、拘留。A选项考查申请文书提出命令的时间和方式，应当在举证期限届满前申请，并且应当以书面形式申请，A选项表述正确。B选项考查最佳证据规则，书证应当提供原件，提供原件确有困难的可以提交复印件、复制品，人民法院应当结合本案其他证据和案件具体情况，综合审查判断复印件、复制品能否作为本案定案根据。故本案书证原件由张弟保管，张弟无正当理由拒不提供，对张兄而言属于提交原件确有困难，可以提交复印件，法院应当结合本案其他证据和案件具体情况，审查判断该复印件能否作为本案定案根据，B选项表述正确。经法院责令，张弟无正当理由拒不提供遗嘱原件产生的后果是法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实，即认定遗嘱内容真实，但并不会当然导致法院判决支持申请人张兄的全部诉讼请求(或者直接判决张弟败诉)，故C选项偷换概念，错误。张弟在收到起诉状副本后(即诉讼中)焚毁遗嘱，属于在诉讼中毁灭证据的行为，构成妨碍诉讼，法院可以对其给予罚款、拘留，D选项表述正确。 综上，本题答案为ABD。

　　49、张某、刘某借款纠纷一案，经过甲市A区法院一审判决后张某胜诉，刘某在判决生效后30天内归还张某借款10万元;甲市中院二审驳回上诉，维持原判。在判决履行期限内，张某发现刘某正在转移财产，且刘某有一块名贵手表(价值20万元)，但该表已经质押给家住甲市B区的李某。关于本案，表述正确的是(　　)

　　A.张某可以向甲市A区或者B区法院申请对这块手表采取保全措施

　　B.法院可以对该手表采取扣押措施，扣押后手表应由法院保管

　　C.法院对手表采取保全措施后，张某应当在判决书确定的履行期限届满后30日内申请执行，否则法院应当裁定解除保全

　　D.法院对手表采取保全措施后，刘某向法院提供担保的，法院应当裁定解除保全措施

　　正确答案：AD

　　解析：本案判决已经生效，在法院确定的30天履行期限内，权利人可以申请执行前的保全，执行前的保全由执行法院(即一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院)管辖，故本案张某可以向甲市A区法院(一审法院)或者B区法院(与之同级的被执行财产所在地)法院申请保全，故A选项表述正确。执行前保全措施采取后，申请人张某应当在判决确定的履行期限届满后5日内申请执行，否则法院应当裁定解除保全，故C选项关于申请执行的期限表述错误。关于保全范围，对抵押物、留置物、质押物等担保财产可以采取保全措施，但不影响担保物权人享有的优先受偿权。进一步而言，因为从物权法的角度而言，留置权和质押权要求留置权人、质押权人占有留置物、质押物，故对留置物、质押物采取保全措施，为了不影响担保物权人所享有的担保物权，该担保财产一般应当由担保物权人保管;如果由人民法院保管的，不影响担保物权人的优先受偿权。B选项中关于法院可以对该手表采取保全措施的表述正确，但是该手表一般应当由质押权人即李某保管而不是由法院保管，故B选项错误。财产纠纷案件中，被申请人向法院提供担保的，应当裁定解除保全，故被申请人李某向法院提供担保的，法院应当裁定解除保全，D选项表述正确。 综上，本题答案为AD。

　　50、甲起诉妻子乙离婚，判决解除婚姻关系，书记员向乙送达判决书的下列做法不正确的是(　　)

　　A.乙不在家，将判决书交给甲转交，因为甲是与乙同住的成年家属

　　B.乙不在家，将判决书交给乙住所地居委会转交

　　C.法院通过邮寄方式向乙送达判决书，乙未寄回送达回证，送达行为无效，应当重新送达

　　D.经乙同意，用传真等能够确认乙收悉的方式送达

　　正确答案：ABCD

　　解析：A选项考查直接送达，直接送达是指直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属签收，但是注意，本案是离婚诉讼，在离婚诉讼中不能将文书送交在身份上既是与受送达人同住的成年家属，又是另一方当事人的人签收，故A选项表述错误。B选项中注意委托送达和转交送达的对象，委托送达是指委托其他法院代为送达，转交送达是指对军人、被监禁或者被采取强制性教育措施的人可以由军队的政治部门、监狱和强制性教育机关转交送达，而根本就没有通过居委会、派出所等单位“转交”或者“委托”送达的方式，故B选项表述错误。C选项中考查邮寄送达，法院直接送达有困难，可以通过邮局挂号信的方式邮寄送达，送达回证上注明的收件日期与邮局挂号信回执上载明的收件日期不一致，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上记载的日期为送达日期，所以送达回证没有寄回并不意味着送达无效，应当以邮局挂号信回执上记载的日期为送达日期，故C选项错误。D选项考查电子送达，电子送达的前提是经受送达人同意并且确保其能收悉，同时，对于判决书、裁定书、调解书不允许电子送达。所以本案的判决书不能通过电子送达的方式送达，故D选项表述错误。 综上，本题答案为ABCD。