2019年司法考试客观卷一刑诉备考精选题八

2019年司法考试客观卷一刑诉备考精选题八

　　【1】吕某因挪用资金罪被判处有期徒刑一年缓刑两年，判决宣告时吕某表示不上诉。其被解除羁押后经向他人咨询，认为自己不构成犯罪，于是又想提出上诉。下列哪项不正确?

　　A.吕某已明确表示不上诉，因此不能再提起上诉

　　B.需经法院同意，吕某才能上诉

　　C.在上诉期满前，吕某有权提出上诉

　　D.吕某可在上诉期满前提出上诉，但因一审判决未生效，需对他重新收押

　　参考答案：ABD

　　解析：C正确，ABD于法无据。

　　【2】甲因犯贪污罪经一审程序被判处死刑缓期二年执行。判决生效后发现本案第一审的合议庭成员乙在审理该案时，曾收受甲的贿赂。对于本案，下列哪些机关有权提起审判监督程序?

　　A.审判该案的第一审中级人民法院

　　B.该省高级人民法院

　　C.该省人民检察院

　　D.最高人民检察院

　　参考答案：BD

　　解析：刑事诉讼法第205条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”据此，本案中，甲因犯贪污罪经一审程序被判处死刑缓期二年执行的是中级法院，死缓案件应由高级法院核准，所以，甲因犯贪污罪经一审程序被判处死刑缓期二年执行的生效裁判是甲因犯贪污罪经一审程序被判处死刑缓期二年执行。故不选A项，应选B项;又“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”故D项应选，而省检察院对省高级法院的生效裁判无权按审判监督程序抗诉，故不选C项。

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　　【3】下列哪些情况可以导致审判监督程序的提起?( )

　　A.证明案件事实的主要依据之间存在矛盾

　　B.适用缓刑错误

　　C.违反回避制度，影响案件公正裁判的

　　D.审判人员在审判该案时贪污、受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为

　　参考答案：ABCD

　　【4】焦某因犯故意杀人罪被某市中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行。判决后，焦某没有上诉，检察机关也没有抗诉。省高级人民法院在复核该案时认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当，因为焦某杀人后先奸尸又碎尸，情节恶劣，应当判处死刑立即执行。省高级人民法院处理错误的是：( )

　　A.裁定撤销原判，直接改判焦某死刑立即执行

　　B.裁定撤销原判，发回市中级人民法院重新审判

　　C.裁定撤销原判，由省高级人民法院进行第一审，依法判处焦某死刑立即执行

　　D.裁定维持一审判决

　　参考答案：ABC

　　解析：本题只能先裁定核准死缓，ABC错误。

　　【5】被告人刘某直接向二审法院提起上诉，法院应如何处理?

　　A.二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院

　　B.一审人民法院收到上诉状后，经审查上诉符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院

　　C.一审人民法院应当同时将上诉状副本送交同级检察院

　　D.一审人民法院应当同时将上诉状副本送交对方当事人

　　参考答案：ABCD

　　解析：上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级检察院和对方当事人。故选ABCD。

　　【6】假如刘某在上诉期满后撤回上诉，二审法院同意的，一审判决从何时生效?

　　A.上诉期满之日起生效

　　B.二审法院裁定准许之日起生效

　　C.二审人民法院裁定宣告之日起生效

　　D.二审人民法院裁定书送达原上诉人之日起生效

　　参考答案：D

　　解析：最高法院司法解释第244条规定：“对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”故选D。

　　【7】董某因强奸罪被某县人民法院判处有期徒刑8年。判决宣告后，董某以量刑过重为理由提出上诉，但在上诉期满后又要求撤回上诉。对于董某撤回上诉，二审法院应当如何处理?( )

　　A.允许董某撤回上诉

　　B.对上诉案件进行审查，如果原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许董某撤回上诉

　　C.对上诉案件进行审查，如果原判认定事实不清，证据不足或适用法律错误、量刑不当，应当不允许撤回上诉

　　D.如果原判认定事实不清，证据不足或适用法律错误、量刑不当而不允许撤回上诉的，应当按照上诉程序进行审理

　　参考答案：BCD

　　解析：上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的,应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实和适用法律正确,量刑适当,应当裁定准许撤回上诉;如果认为原判决事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等,应当不允许撤回上诉,并按照上诉程序进行审理。故选BCD。

　　【8】控辩双方对第一审刑事判决未提出抗诉或者上诉，但被告人对第一审刑事附带民事诉讼判决中的附带民事部分不服，提起上诉，第二审法院审查后，认为第一审民事部分判决正确，但刑事部分判决有错误。第二审法院应当如何处理?

　　A.指令下级法院按审判监督程序再审刑事部分

　　B.裁定将全案发回重审刑事部分

　　C.按审判监督程序再审刑事部分，同附带民事部分一并审理，依法判决

　　D.裁定将刑事部分发回重审

　　参考答案：C

　　【9】在刑事附带民事诉讼案件中，只有附带民事诉讼的当事人就附带民事诉讼上诉时，该案件应当如何处理?( )

　　A.二审案件只需审查附带民事诉讼

　　B.在上诉期满后，第一审刑事部分判决生效

　　C.如果第一审附带民事部分事实清楚，适用法律正确，刑事部分亦无不当，则应以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉

　　D.第一审刑事判决需要第二审判决或裁定作出之后，才能确定其效力

　　参考答案：BC

　　解析：全面审查是二审必须坚持的原则，A错误;附带民事诉讼的当事人就附带民事诉讼上诉的不影响刑事部分生效，B正确;如果第一审附带民事部分与刑事部分都正确，则应以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉，C正确;D于法无据。

　　【10】法院对一起共同犯罪案件审理后分别判处甲死缓、乙无期徒刑。甲没有提出上诉，乙以量刑过重为由提出上诉，同时检察院针对甲的死缓判决以量刑不当为由提起抗诉。下列关于第二审程序的何种表述是错误的?

　　A.二审法院可以不开庭审理

　　B.二审法院应当开庭审理

　　C.因上诉和抗诉都不是针对原审事实认定，二审法院对本案不能以事实不清为由撤销原判，发回重审

　　D.因本案存在抗诉，二审法院不受上诉不加刑原则的限制

　　参考答案：ACD

　　解析：最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第253条规定：“对上案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”本题中，由于有检察院抗诉，二审法院应当开庭审理。故B项不选，A项应选。

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第246条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第247条规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。”据此，对于上诉和抗诉尽管都未针对原审事实认定，二审法院在全面审查中发现本案存在事实不清的情形时，可以以事实不清为由撤销原判，发回重审。故C应选。

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第258条规定：“共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。”由于乙未被检察院抗诉，故本案中二审法院对乙的审理受上诉不加刑原则的限制。所以，D项应选。