国家司法考试客观题考试卷二及参考答案_第4页

　　二、多项选择题

　　31、关于法人与合伙，下列说法不正确的是：

　　A.根据《民法总则》非营利法人由社会团体法人和事业单位法人组成，不包括机关法人

　　B.法人拥有独立的财产、对外承担独立责任，但法人作为出资人的情况下承担有限责任

　　C.法人分立时，关于债务承担的内部约定有效，但对债权人来说不一定有效力

　　D.合伙人退伙时与其他合伙人约定自己退伙后对合伙债务不负责任是有效的，因此，债权人不能再向退伙人主张债权

　　正确答案：AD

　　解析：根据《民法总则》的分类，非营利法人包括捐助法人、社会团体法人和事业单位法人，机关法人是特别法人的一种，不属于非营利法人的范畴，A错误，当选。《民法总则》第60条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”据此，法人拥有独立的财产，以自己的财产对外承担独立责任，但是作为出资人的法人股东则在出资的范围内承担有限责任。从法理上说，法人的独立责任，是出资人有限责任的前提。B正确，不当选。《民法总则》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”据此，法人分立的，可以在内部约定对原债务承担的比例，但是，若没有经过债权人同意的，对于债权人不发生效力，故C正确，不当选。《合伙企业法》第53条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”据此，退伙人在退伙时即使约定对退伙之前的债务不负清偿责任，只要该约定没有经过债权人同意，退伙人依然需对退伙之前的债务承担连带责任，故D错误，当选。

　　32、关于民事权利，下列说法正确的是：

　　A.甲公司向乙银行借款，乙银行要求甲公司提供抵押，甲于是将自己的一套房屋抵押给乙银行。上述行为使得乙银行既拥有了债权，也拥有了物权，并且债权随着物权的消灭而消灭

　　B.甲将一辆汽车质押给乙，乙在使用过程中不慎将车弄坏，送至丙修理厂修理，修理完毕之后，乙不支付修理费，丙将汽车留置的权利具有支配性

　　C.甲、乙签订了货物买卖合同，约定甲先送货，乙收货后一周内付款，可在甲将要履行的前一天获得确切消息称乙陷入严重资金困难，此时，甲可暂不履行，甲行使的权利是抗辩权

　　D.甲将一套房屋租给乙居住，后来乙未经甲的同意将房屋转租，此时甲作出解除租赁合同的决定，甲行使的权利是形成权

　　正确答案：BCD

　　解析：A项中乙银行享有债权与抵押权，其中债权是主权利，抵押权是从权利，此时作为物权的抵押权要随着债权的消灭而消灭，而不是相反，故A错误。B项中留置权是担保物权，以占有支配特定动产为前提，故留置权具有支配性是正确的。C项中甲的履行顺序在前，由于感到不安而暂时拒绝履行的权利是抗辩权，正确。D项中解除权可以单方使得法律关系归于消灭，故是形成权，正确。

　　33、甲父老甲去世，将遗体送到A市殡仪馆火化，约定第二天去取父亲的骨灰及骨灰盒。翌日，甲如约而至，不料，由于殡仪馆工作人员的失误，将甲父的骨灰盒摔坏，同时骨灰随风飘散。甲知道后，伤心至极，向法院起诉，请求殡仪馆返还火化费用，赔偿骨灰盒的损失，并主张精神损害赔偿。关于本案下列说法正确的是：

　　A.殡仪馆应当返还甲支出的火化费用、赔偿骨灰盒费用的损失

　　B.法院应当支持甲的精神损害赔偿请求，但甲的精神损害赔偿请求权在提起诉讼前不得转让

　　C.殡仪馆的行为构成违约和侵权

　　D.若甲要提起精神损害赔偿，应以侵权为由提起诉讼

　　正确答案：ABCD

　　解析：殡仪馆与甲之间有合同关系，殡仪馆没有如约履行，将骨灰盒摔坏并造成骨灰消失，既违约又侵权，故应返还相关费用、赔偿相应损失，AC正确。基于正常人的理解，骨灰及骨灰盒属于具有人格象征意义的财产，损毁灭失的可主张精神损害赔偿，但是，按照我国司法惯例，要提起精神损害赔偿，应当以侵权为由来提起，故D正确。《人身损害赔偿解释》第18条第2款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”据此，精神损害赔偿请求权除了两种特殊情况外，不得转让或继承。本案中，由于没有赔偿义务人书面承诺给予赔偿的事实，故精神损害赔偿请求权在提起诉讼前不得转让的主张是正确的，故B正确。

　　34、生活窘迫之甲出售某珍藏图书一套与乙，价值8万元，但在书面合同中明确约定，如果甲日后中奖，得以时价买回。两年后，甲购买彩票，中奖5元。于是甲认为，回购图书的条件已经成就，于是向乙请求买回该书，此时，书之时价为10万元。对此，下列说法正确的是：

　　A.甲、乙之间买卖图书的合同自成立时生效

　　B.甲、乙之间买卖图书的合同是附条件的合同

　　C.甲中奖5元，应视为甲回购图书的条件已经成就

　　D.本案中，不应认为甲回购图书的条件已经成就

　　正确答案：ABD

　　解析：本题中甲、乙之间是附条件的买卖合同，不过所附条件为解除条件。《民法总则》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”据此，附解除条件的法律行为，自成立时生效，一旦条件成就，则合同终止。故AB正确。基于正常人的理解，本题中设定的，如果中奖将回购图书，其真实意思是，当下没有足够资金，等中奖后资金具备了则回购图书。这涉及意思表示解释的规则。《民法总则》第142条第1款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”据此，有相对人的情况下，进行意思表示解释时，应当侧重客观标准，故本题中中奖5元，条件是否成就的解释，应当按照通常理解，认定为条件不成就，故C错误，D正确。

　　35、甲购买乙的房屋，合同订立后，房价上涨，乙为避免甲依合同起诉并请求强制履行，于是找到朋友丙商议，与丙假装做成买卖，办理了过户登记，将房屋登记在丙的名下，并将房屋交付于丙。对此，下列说法正确的是：

　　A.甲可以主张乙、丙之间的买卖合同无效

　　B.甲可以主张乙承担违约责任

　　C.甲可以主张丙承担侵权责任

　　D.如果在乙将房屋登记给丙之后，丙将房屋卖给了不知情的第三人丁，丁支付了合理价款，则甲在主张乙、丙的合同无效后，不得主张丁返还房屋

　　正确答案：ABCD

　　解析：《民法总则》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”本题中，乙、丙之间的行为属于恶意串通的行为，订立合同无效，故A正确。由于甲、乙的买卖合同签订后，乙没有如约履行，故甲可以主张乙承担违约责任，B正确。当由于第三人原因导致合同不能履行时，根据合同的相对性，非违约方通常是主张违约方承担违约责任，违约方在承担违约责任后再向第三人追偿，而不直接主张第三人承担侵权责任。主要考虑的因素是，通常第三人不可能预见到自己的行为会影响到合同相对人合同债权的实现。然而，当第三人明知债权的存在，故意实施相应行为导致合同债权不能实现的，在民法理论上被称为恶意侵害债权，此时，合同债权人可以直接向第三人主张侵权责任。本题中，丙明知甲、乙买卖合同的存在，依然与乙签订合同，对于甲的债权实现造成障碍，显属恶意侵害债权之情形，故甲可以主张丙承担侵权责任，C正确。在房屋登记给丙之后，如果丙将房屋卖给不知情的善意第三人，在支付了合理对价并办理过户登记之后，第三人可构成善意取得，D项中的丁即为善意取得的第三人，故丁不需返还房屋，故D正确。

　　36、甲在北京经营高档餐饮店5处，生意逐渐惨淡，陷入亏损状态。欲向中国银行贷款800万元用于转型调整，银行要求提供殷实可靠之保证人作为担保。甲一时难以找到可靠保证人，情况窘迫。甲之表弟乙在某大学法学院任教，知道本校经管学院身价过亿之教授丁有婚外隐秘情人，以向学校有关部门告发此事为由胁迫丁为甲作保，甲和银行对此均毫不知情。一年半之后，丁婚外情之事被其妻子发觉并向学校有关部门举报，丁受到学校处分，并决心断绝与其婚外情人之关系。而后，丁乃以其受到胁迫为由，向中国银行表示撤销其保证。关于本案，下列说法不正确的是：

　　A.丁不可以撤销保证合同，因为作为保证合同相对人的银行对于胁迫的存在不知情

　　B.丁可以撤销保证合同，但需要通过诉讼方式来行使撤销权

　　C.如果丁的撤销权成立，则丁的撤销权自胁迫发生之日起1年不行使即为消灭

　　D.如果丁的撤销权成立，则在撤销合同后，对于银行的损失丁应承担赔偿责任

　　正确答案：ACD

　　解析：《民法总则》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，因胁迫而可撤销的合同不论胁迫来自相对人还是第三人，一律可撤销，且需要通过诉讼或仲裁方式来行使权利，本题中没有声明有仲裁条款，故通过诉讼方式行使，故A错误，当选，B正确，不当选。关于因受到胁迫产生的撤销权，行使期间是1年，但是根据《民法总则》第152条第1款第(二)项规定，当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。1年的起算从胁迫行为终止之日起起算，故C错误。在丁撤销保证合同后，银行的损失如何赔偿必须考虑。本题中，丁签订合同是处于被胁迫状态，意思并不自由，若由丁赔偿缺少正当性，何况丁在被胁迫的情形下作出保证，本身也会产生损失。这些损失均是由于乙的过错行为所致，故均应当由乙承担侵权责任，故D错误，当选。

　　37、甲被第三人丙欺诈，授权给乙，让乙以甲的名义向丙购买奥迪车一辆，对此欺诈，乙不知情。对此，下列说法正确的是：

　　A.由于乙没有欺诈甲，故甲不能撤销对于乙的授权

　　B.相对于代理权的授予而言，实施了欺诈行为的丙是第三人，而且乙不知情，故甲不能撤销

　　C.甲可以撤销对于乙的授权

　　D.甲的撤销权需要通过诉讼方式来行使，且自知道欺诈之日起一年内不行使，撤销权消灭

　　正确答案：CD

　　解析：《民法总则》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，第三人欺诈的，只有相对人知道或应当知道欺诈行为的，被欺诈人才可以撤销。通说认为，第三人不包括相对人用于缔约的代理人或辅助人，也不包括因为缔约而直接获得利益的第三人。本题中，甲受到丙的欺诈，授权给乙，让乙以甲的名义与丙订立合同的行为中，丙虽然形式上是欺诈的第三人，但是确是让甲授权给乙后与自己订立合同。故此法律关系的本质是，丙通过乙欺诈甲，丙是该欺诈行为的直接受益人，故虽然被授权的乙对于丙的欺诈不知情，甲依然可以撤销对于乙的授权，故AB错误，C正确。因欺诈而产生的撤销权，在没有仲裁条款的情况下，需要通过诉讼的方式行使权利，且是自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，故D正确。

　　38、甲任职于乙水产批发市场，常以乙的名义从丙养殖场进货。后来，甲辞职，自己也在另一市场摆摊经营水产生意，以谋生计。甲依然以乙的名义订购水产，乙知道此事，但是，念及旧情，未表示反对。对此，下列说法正确的是：

　　A.乙应当对于甲的行为负履行合同之责，由于交易习惯，甲的行为构成表见代理

　　B.若没有甲在乙水产批发市场任职的事实，甲是乙的亲戚，看乙生意很好，于是也用乙的名义从丙处进货，订立合同时，丙找乙核实，乙保持沉默，此时视为同意，乙应当对甲的行为负责

　　C.在B项的情形中，如果乙对甲以乙的名义订立合同不知情，在甲以乙的名义订立合同后，面对丙的催告，乙保持沉默，则乙不需要对甲的行为后果负责

　　D.在C项情形下，养殖场若不知情，在乙追认之前可以通知的方式行使撤销权

　　正确答案：ABCD

　　解析：《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本题中，甲曾经在乙处工作，且常以乙的名义进货，在离职后，乙并没有及时告知丙，故长期以来的交易习惯，足以使得丙有合理的理由相信甲仍有代理权，故认定构成表见代理是有依据的，故A正确。B项中的情形，排除甲在乙处工作过的事实，当甲用乙的名义在丙处进货时，丙向乙核实，这说明当甲用乙的名义与丙订立合同之时，乙是知情的，此时明知而不表示反对，理论上认为是默示的授权，视为同意，乙应当对甲的行为负责，因为既然发生之时乙就知情，此时乙有充分的机会防止法律行为的发生，故视为同意，B正确。C项情形中，设定的情形是，当甲用乙的名义与丙订立合同之时，乙不知情，在合同订立后，面对丙的催告，乙保持沉默，视为拒绝，因为法律行为发生之时，乙不知情，此时乙没有任何机会防止法律行为的出现，故面对催告，保持沉默视为拒绝，此时构成典型的狭义无权代理，C正确。被乙追认之前，丙养殖场若不知情，可以通知的方式撤销自己的意思表示，故D正确。

　　39、下列关于诉讼时效的中止和中断说法正确的是：

　　A.王某的债权人薄某作为某市市委书记因严重违纪行为被双规，此情形可导致债权债务关系的诉讼时效中断

　　B.债务人王某在其债权人李某出示的借据上签字确认债权并请求李某延期，此行为可导致诉讼时效的中断

　　C.债权人王某乘坐高铁去上海，由于列车相撞发生重大事故，成了植物人，尚未确定监护人，此种情形可能导致诉讼时效中止

　　D.债权人向法院对债务人提起诉讼，此行为可导致诉讼时效中断

　　正确答案：BCD

　　解析：根据《民法总则》关于时效中止和中断的规定，从理论上可以总结认为：时效中断是权利人行使权利的结果;时效中止是权利人因客观原因不能行使权利的结果。据这样的标准看，A项中债权人被双规，无人身自由，显然属于客观原因无法行使权利的情形，应为中止，故错误。B项中债务人承认债务，这是债权人权利得到确认的表现，也可以视为债权人被动地行使和确认了权利，应为中断，故正确。C项中债权人成为植物人，尚未确定监护人，属于权利人无法行使权利的客观情况，应为中止，故正确。D项中债权人提起诉讼，是债权人通过诉讼的方式行使权利，是中断，故正确。

　　40、甲公司借用乙公司的一套电子设备，在使用的过程中，不慎将某部件弄坏，于是甲公司向乙公司提出买下该套设备，乙公司同意以2万元的价格卖给甲公司。双方还口头约定在甲公司支付价款前，乙公司保留这套设备的所有权。在甲公司支付价款前，甲公司生产车间失火，造成该套设备被烧毁。下列表述正确的是：

　　A.经过简易交付，出卖人乙公司已经履行了交付义务

　　B.在这套设备被烧毁时，其所有权仍属于乙公司

　　C.该套设备灭失的风险应由甲公司承担，甲公司仍应支付2万元价款

　　D.甲公司和乙公司应以书面形式约定所有权保留

　　正确答案：ABC

　　解析：《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”据此，在转让合同签订之时，如果受让人已经占有动产的，自转让合同生效之时就视为交付完成，这是观念交付中的简易交付方式。本题中，甲借用乙的设备，意味着甲已经占有，弄坏后与乙协商购买，乙同意之时视为交付完成，作为动产买卖，原则上自交付时起，风险与所有权均转移给买受人甲。然而，由于甲乙在订立合同之时，约定了所有权保留，在甲付款之前，所有权不转移，此时，虽然已经交付，但是，所有权并没有转移，故ABC正确。《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”据此，决定所有权保留，没有要求必须用书面形式，故D错误。