2018年司法考试(四卷)综合题及参考答案三

　　一、简答题

　　1.简述行政法的概念及其特点。

　　2.简述行政指导的概念及特征。

　　3.简述行政程序法的基本原则及其内容。

　　4.如何理解司法审查中的“参照规章”。

　　【参考答案】

　　1.行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，其无论在形式上还是在内容上都有区别于其他部门法的特点。

　　行政法在形式上的特点：(1)行政法没有统一、完整的法典。由于行政法涉及的社会生活领域十分广泛， 内容纷繁复杂，再加上行政关系变化快，制定一部系统、完整的行政法典是几乎不可能的。(2)行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，居各部门法之首。行政法有多种多级的立法者，不仅 最高权力机关或地方权力机关可以制定，而且有权行政机关也可以制定，便使得行政法的表现形式繁多，种类不一，即具有多种法律渊源。

　　行政法在内容上的特点：(1)行政法的内容广泛，从行政组织、行政管理到行政救济，从民政管理、卫生管理到教育文化管理等，包罗万象。(2)以行政法规、规章为主要表现形式的行政法规范易于变动。因行政法规、规章涉及的内容太多、太具体， 面对在改革开放中出现的许多新的行政关系，不得不适时适地进行修改，因此，以行政法规、规章为主要表现形式的行政法规范易于变动。(3)行政法的实体性规范与程序性规范往往交织在一起，常常共存于一个法律文件之中。

　　2.行政指导，是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事项范围内，为适应复杂多变的社会和经济的需要，根据国家政策、法律、法律原则与精神等，在相对方的同意与协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政管理目标而不直接产生法律后果的行为。其主要特征为：(1)行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具备行政主体资格的行政机关或法律、法规授权的组织才能实施行政指导行为。(2)行政指导运用的范围极其广泛，其方法多种多样。(3)行政指导属于“积极行政”的范畴。(4)行政指导是符合现代行政法治原则的一种具有行政活动性质的行为。(5)行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。(6)行政指导是一种不直接产生法律后果的行为。

　　3.行政程序法的基本原则是贯穿于行政程序法律关系之中作为具体程序制度的指导并反映行政程序法自身特点的基本准则。因此，确定行政程序法的基本原则应当符合这样几个要求：(1)它们贯穿于每一行政程序法律关系的始终;(2)应当能够表现行政程序法的特点，与其他程序法相区别;(3)这些原则还应当能够涵盖所有行政程序法的具体制度。

　　我们认为，行政程序法的基本原则应包括以下五项基本原则：

　　第一，公开原则。公开原则是指行政机关在进行重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为时要通过一定的程序让相对入了解有关的情况。公开原则是政府活动公开化在行政程序中的体现，是公民参政权的延伸。

　　公开原则主要通过下列具体制度得以体现： (1)表明身份。行政机关工作人员通过出示证件让当事人了解自己的身份，证明自己享有进行某种行政行为的职权或资格。(2)告知。行政机关为行政行为时，将有关事项通过合理的途径告诉当事人。(3)说明理由。行政机关为行政行为应当说明事实根据、法律依据或其他理由。(4)咨询程序。公民有权了解同自己合法权益有关的情况，当其向行政机关提出询问时，行政机关有义务予以答复。

　　第二，公正原则。公正原则是指行政机关在进行行政行为时，要在程序上平等对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。

　　公正原则通过下列具体制度表现出来：(1)回避。与当事人有利害关系的公务员不得参与有关行政行为，以免造成有偏见的事实或嫌疑。(2)合议。行政决定由若干公务员经合议后作出，以充分表示行政决定的公正性。(3)辩论。当事人各方有平等的陈述权，提出自己的主张或反驳对方的主张。(4)调查。行政机关必须不抱偏见的了解必要的事实真相，查明事实并收集有关的证据。(5)审裁分离。行政机关将行政行为中审理事实和作出裁决两个阶段分开， 由不同的人员来完成，以防止公务员先入为主、固执己见。

　　第三，参与原则。近现代以来，民主的内涵随着社会的发展而发生着变化。民主的标志不再是静态的政治体制模式，人们更强调民主是一个动态的过程，井把它看作是人民对政治过程的参与。衡量一个国家民主的尺度，是社会成员参与国家事务的范围的广度和深度，即在什么问题上可以参与国家事务以及参与的影响力如何。社会成员对国家事务的参与，也不再仅仅局限于立法和决策的政治过程，而进一步深入到国家行政管理过程之中。

　　听证制度是现代行政程序法的核心制度，它充分体现了公民参与行政活动的权利。

　　第四，顺序原则。顺序原则是指行政程序的各项制度应当遵循一定的先后顺序。顺序原则是行政程序时间性的表现和要求之一，其实质在于保证行政程序的合理运作，防止因时间上的差异使行政程序法金玉其外，华而不实。例如，违反先取证后裁决的规则，所进行的各项行政程序不过是一场骗局，遮入耳目而已。另一方面，行政行为遵循一定的顺序也是行政程序科学性的表现和要求，简化烦琐的程序，免去不必要的程序，以减少耗费，提高行政效率。

　　第五，效率原则。效率原则是指为了保证行政活动的高效率，行政程序的各个环节应当有时间上的限制，以及在不损害其他目的的前提下使行政程序简便易行。实现这一原则的制度主要有时效制度和简易程序。

　　4.行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律、国务院制定的行政法规、决定、命令制定发布的规章，以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在的市和国务院批准的较大的市人民政府根据法律和行政法规制定发布的规章。即“规章”包括部门规章和地方规章。“参照”指人法院在进行司法审查时，对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴认之后，决定是否依照，亦即人民法院对规章是否可以作为审 查具体行政行为的合法性的法律依据，不能一概否定或肯定，而应予以正确评价。可见“参照规章”不是无条件地适用规章，也不是一律拒绝适用规章，而是有条件地适用规章。