2018年司法考试(四卷)综合题及参考答案一_第3页

　　三、案例分析题

　　1.个体工商户甲持工商局颁发的营业执照，租赁一商亭经营水果类商品。某日，甲与顾客乙因斤两问题发生争执，甲推乙，并打了乙一拳，但未造成伤害。当时，派出所警察丙路过商亭看到上述情景，对甲作出拘留5日的处罚决定，并吊销其营业执照。甲不服，向区法院提起行政诉讼，要求撤销被告派出所的处罚决定。法院立案后开始进行调查。丙对此深感不安，便找到甲要求其撤回起诉，声明若撤回一切好说，否则以后走着瞧。甲面对丙的威胁利诱，向区法院申请撤诉。区法院作出裁定不予批准撤诉，继续受案审理。经审理，区法院作出如下判决：(1)撤销被告作出的吊销营业执照的行为;(2)将被告作出的对原告拘留5日的处罚变更为警告处罚。

　　问：(1)在行政诉讼期间，原告可否自行撤诉?我国行政诉讼法对此有何规定?甲申请撤诉为何未获法院准许?

　　(2)法院为何撤销被告作出的吊销营业执照的行政处罚?

　　(3)司法审查中，人民法院能否变更被诉具体行政行为?本案中法院为何变更被告作出的行政拘留为警告?

　　2.甲经区工商局注册登记，开设了一个杂货店，经营烟酒、日用百货等商品。某日区工商局找到甲，说有人反映他销售假烟。甲说自己近期所售出的香烟系从厂家直接购得，不可能是假的。而工商局则坚持认定其销售假烟，对其进行罚款。甲对处罚决定不服，并拒绝缴纳罚款。第二天，工商局又对甲作出责令停业的处罚决定。甲向区人民法院提起行政诉讼，要求撤销工商局的罚款决定和责令停业的处罚决定。法院受理此案后，要求被告提供作出处罚行为的依据。区工商局接到应诉通知后，觉得处罚材料不充分，可能败诉，立刻派人进行调查，向原告和证人收集证据。法庭对这些证据不予承认。法院还根据原告的申请，裁定停止执行被告作出的处罚决定。

　　问：(1)　法院在审理本案中，谁负有举证责任?

　　(2)　区工商局能否向原告和证人收集证据?

　　(3)　法院能否作出停止执行的裁定?

　　【参考答案】

　　1.(1)在司法审查中，并非原告想撤诉就能撤诉。我国行政诉讼法规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许撤诉， 由人民法院裁定。可见，在司法审查中，原告若想撤诉，应先向法院申请;是否准许撤诉则由法院审查撤诉理由和案件的具体情况后作出裁定。一般来说，法院只有在原告认识到被诉具体行政行为正确或被告作出了新的合法的具体行政行为原告申请撤诉时才裁定准许。在本案中，原告申请撤诉并非基于上述条件，而是在被告的威胁利诱下违背真实意愿申请的撤诉，因此法院受理后认为被告行为违法，原告申请撤诉理由不充分，于是依法作出裁定不予准许撤诉，其做法是完全正确的。

　　(2)因为被告超越其职权。依照法律规定，吊销营业执照属于工商行政管理机关的职权范围，公安机关无权行使。因此本案中，被告对原告作出的行政处罚超越了被告的职权范围，是违法的。根据行政诉讼法的规定，法院对被告的这种行为予以撤销是合法的、正确的。

　　(3)司法审查中，遵循司法变更权有限原则。即在通常情况下人民法院不得变更原行政决定，只有在特定的条件与情形下才能变更。根据我国行政诉讼法的规定，只有当被告的行政处罚显失公正时，人民法院才能作出变更判决。本案中，原告与顾客发生争执后动手打人，虽未造成严重后果，但违反了治安管理处罚条例。对原告的行为，派出所有权对之处罚。但是，被告作出的对原告拘留5日的行政处罚与原告的行为的性质和情节明显不相对称，法院认定其显失公正并依法变更为警告处罚是合法的、合理的、正确的。

　　2.(1)应由被告举证。根据行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告只是得到他人反映说原告出售假冒香烟，未进行仔细调查，便对原告作出处罚决定。根据被告负举证责任的原则，如果被告举不出作出处罚决定的事实根据或者证据不充分，则要承担败诉的后果。

　　(2)不能。因为行政诉讼法规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。根据这条规定，作为被告的区工商局在人民法院审理案件的过程中不能再向有关人员收集证据，即使收集，法院也不能依据这些证据作出判决。

　　(3)可以。根据我国<行政诉讼法)第44条的规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的;(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的;(3)法律、法规规定停止执行的。因此，本案中人民法院裁定停止被诉处罚行为的执行是合法的。

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