2016年司法考试《卷三》基础强化试题(13)

　　1 下列债务中，债务人不履行债务，债权人不应要求继续履行的有：

　　A. 某画家为他人画一幅山水画

　　B. 某古董的买卖合同，该古董被债务人失手打碎无法修复，该古董是独一无二的

　　C. 甲乙约定，甲将自有房屋出售给乙。在办理产权转移登记之前，甲将房转让给了丙

　　D. 甲公司与乙公司约定向其出售l0吨水泥，但因油价上涨，仅运输费用已超过乙公司在其当地购买10吨水泥的价槲

　　参考答案:ABCD

　　参考解析:根据《合同法》第110条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”A项为人身性质的合同，不得强制履行。B、C 项为特定物买卖合同，标的物灭失或已经转让后，债务人已履行不能。依据《合同法解释(二)》第26条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”D项为履行费用过高，经济上显著不合理的情形。A、B、C、D项均不应要求继续履行。故均当选。

　　2 下列哪些投保行为符合《保险法》中的保险利益原则?

　　A. 向阳公司给本单位职工投保人身险，将职工作为受益人

　　B. 征得对方同意后，王大给好友李四投保人身险

　　C. 冯五给自己的私家车投保车损险

　　D. 潘六给自己租赁的仓库投保火灾险

　　参考答案:ABCD

　　参考解析:ABCD。《保险法》第31条 规定：(人身保险)投保人对下列人员具有保险利益： (1)本人;(2)配偶、子女、父母;(3)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;(4)与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定 外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。AB项正确。根据保 险法原理，财产保险中被保险人对保险标的有物权 即为具有保险利益可以投保，c项正确;财产保险中 被保险人对保险标的存在合同即为具有保险利益可 以投保，D项正确。

　　3 根据履行技术开发合同所完成的技术成果的归属和分享原则，委托开发所完成的发明创造，除合同另有约定外，申请专利的权利属于研究开发方，则下列说法哪些是正确的?

　　A. 研究开发方取得专利权的，委托方可以免费实施该项专利

　　B. 研究开发方取得专利权的，委托方无权免费实施该项专利

　　C. 研究开发方就其发明创造转让专利申请权的，委托方可以优先受让专利申请权

　　D. 未经委托方同意，研究开发方不得擅自转让其发明创造的专利申请权

　　参考答案:AC

　　参考解析:《合同法》第339条规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。故A、C项正确。

　　4 邱老汉死亡后，其子邱红缨与邱红旗分割了邱老汉的财产，其中一对古董翠玉镯作价100万元由邱红旗取得所有权。邱红旗将翠玉镯卖给了某古董店。该古董店买得翠玉镯后发现，玉镯根本不是古董，是现代仿品，遂起诉邱红旗要求解除合同。则下列说法错误的有：

　　A. 法院应当追加邱红缨作为共同被告

　　B. 法院可以追加邱红缨作为共同原告

　　C. 邱红缨与该案有利害关系

　　D. 邱红缨对翠玉镯有独立请求权

　　参考答案:ABCD

　　参考解析:本题考查共同诉讼人与第三人的区别。共同诉讼与第三人参加诉讼的基本区别在于诉讼绯构不同。共同诉讼是多数人与对方当事人形成的求方对抗结构，而第三人参加诉讼是三方对抗结构。依据《民事诉讼法》第56条的规定，有独立请求权第三人，是指对双方当事人争议的诉讼标的有独立的请求权的人;无独立请求权第三人，是指对双方当事人争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系因而参加诉讼的人。根据该条规定，我们很容易判断邱红缨与邱红旗之间的遗产已分割完成，邱红缨与本案中的标的物翠玉镯无任何利害关系，故不会成为本案中的共同原告或被告，故ABC均错误。并且邱红缨也不对翠玉镯有任何独立的请求权，故D项也错误。

　　5 2010年5月，甲公司与乙服装厂签订房屋租赁合同。合同约定：甲公司将其所有的四间房屋租赁给乙服装厂。乙服装厂因经济效益不好，于2011年2月擅自将其中的两间房屋租赁给了丙公司。甲公司以乙服装厂为被告向法院起诉，要求解除房屋租赁合同并恢复房屋原状。法院受理该争议案件后，丙公司申请参加诉讼。下列关于丙公司诉讼权利的说法哪些是正确的?

　　A. 如果甲公司与乙服装厂就该争议案件经法院主持达成调解协议，无须征得丙公司的同意

　　B. 丙公司无权就本案的一审判决提出上诉

　　C. 丙公司是否有权上诉应取决于一审判决是否判决其承担民事责任

　　D. 丙公司无权提出管辖权异议

　　参考答案:CD

　　参考解析:(1)本案中丙公司参加诉讼只能以无独立请求权第三人的身份;

　　(2)根据我国现行《民事诉讼法》与相关司法解释的规定，无独立请求权的第三人的诉讼权利可以具体分为3种情况：第一，无独立请求权的第三人可以独立行使的诉讼权利。该诉讼权利为一般性的诉讼权利，如提供证据、委托诉讼代理人、参与庭审、进行辩论等权利。第二，无权行使的诉讼权利。在诉讼进行过程，无独立请求权的第三人无权对案件提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。第三，附条件行使的诉讼权利。主要包括两项诉讼权利，即上诉权与对调解的同意与签收权，无独立请求权的第三人是否享有这两项诉讼权利取决于是否直接承担案件的民事责任。对此，《民事诉讼法意见》第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”《民事诉讼法意见》第97条规定：“无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的。人民法院应当及时判决。”

　　因此，选项C与D是正确的。

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