2016年司法考试《卷三》基础强化试题(12)

　　1 黄某为上市公司天开股份公司的股东，持股6%。黄某在2006年1月2日买入万股该公司股票，因价格上涨，黄某将该股票在2006年5月10日卖出。对于黄某的该项交易哪些表述是正确的?

　　A. 黄某行为违反禁止短线交易的规定为无效

　　B. 黄某行为有效，但应将所得收益归天开公司

　　C. 如果黄某资金不足，证券公司可以为其提供融资服务

　　D. 黄某所得收益应由天开公司董事会收归公司，如果董事会未按规定履行义务则该公司其他股东有权以董事会为被告提起诉讼

　　参考答案:BC

　　参考解析:《证券法》第47条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间的限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第l款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。根据该条第1款可知，B项正确，A项错误。根据本条第2款规定可知，l)项错误。该法第142条规定：汪券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。由此可知，C项正确。

　　2 甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的?

　　A. 产品包装盒的版权属于甲公司

　　B. 乙公司侵害了丙的复制权，

　　C. 甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权

　　D. 甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利

　　参考答案:BCD

　　参考解析:《著作权法》第l7 条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本题中甲乙公司没有约定著作权的归属，所以产品包装盒的版权属于受托人乙，A项说法错误。根据《著作权法》第10条的规定，复剐权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍悔方式将作品制作一份或者多份的权利。乙公司制作的包装盒上未经丙许可使用了其画《翠竹》作为背景图案，乙的该行为侵害了丙的复制权，所以B是正确的。甲公司将侵害他人著作权的产品包装盒投入市场，尽管甲并不知情，但仍然属于未经许可使用他人的作品，依然构成侵权(侵权是事实行为)，所以上c是正确的。依据《专利法》第23条的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外圳版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本题中，由于该产品包装盒上使用了他人的作品，甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利，因此D项正确。本题正确答案是BCD。

　　3 甲对乙享有20万元债权，该债权于 2010年10月1日到期。2010年10月2日，甲来到乙家，发现乙家已经没有值钱的东西，连原本摆在客厅的价值10万元的古董也不见了。经多方打听，乙已经于2010年9月15日，将古董以一万元卖给丙，后者未支付价款。丁欠乙10万元债务，2011年9月30日到期，乙提前免除了丁的债务。请问，甲可以通过哪些途径保护其利益?

　　A. 如丙明知乙转让古董的行为会导致甲的债权受到损害，那么甲可以提起撤销权诉讼

　　B. 如丙不知道乙转让古董的行为会导致甲的债权受到损害，那么甲可对丙提起代位权诉讼

　　C. 如丙和乙恶意串通损害甲的利益，那么甲可以向法院提起诉讼，请求确认其转让行为无效

　　D. 甲可书面通知乙丁，撤销乙对丁的债务免除行为

　　参考答案:ABC

　　参考解析:ABC。本题考查撤销权问题。根据《合同法》第74条，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为，故A项成立。根据《合同法》第52条第2项，当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的，合同无效，因此c项正确。根据《合同法》第73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权;本案中，乙未对甲履行债务，同时乙对丙享有债权，而且乙和丙并未约定合同的履行期限，根据《合同法》第62条，乙可以随时要求丙履行，故属于“怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，因此，此时甲可以对丙提起代位权诉讼，故B项正确。撤销权只能通过诉讼方式行使，故D项错误。

　　4 甲有限责任公司在某地设立了乙分支机构，乙分支机构领取了营业执照。乙分支机构与丙公司签订了货物买卖合同，由于逾期履行，乙分支机构需向丙公司支付5万元违约金，但乙分支机构拒不支付该违约金，丙公司向法院提起诉讼，以下说法正确的有：

　　A. 乙分支机构无权以自己的名义与丙公司签订货物买卖合同

　　B. 乙分支机构具有诉讼主体资格

　　C. 乙分支机构与甲公司对丙公司承担支付违约金的连带责任

　　D. 甲公司向丙公司承担支付违约金的责任

　　参考答案:BD

　　参考解析:企业法人的分支机构是根据法人的意志在法人总部之外依法设立的法人分部，其活动范围限于法人的活动范围内。法人的分支机构是法人的组成部分，分支机构的行为后果，仍由法人承担责任。分支机构拥有自己的名称和组织机构，有可以使用和支配的财产或经费，通常情况下.分支机构以自己的名义进行民事活动，享有民事权利，承担民事义务，因此本题中乙分支机构有权以自己的名义与丙公司签订货物买卖合同，所以A选项错误。根据《民事诉讼法的意见》第40条的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构有诉讼主体资格，所以B选项正确。分支机构不能独立承担责任，分支机构实施民事行为的责任由法人承担，所以C选项错误，D选项正确。

　　5 于某给自己家的房子投了全额火灾险，某日邻居常某不慎将其房屋焚毁，依据《保险法》的相关规定，对于本案以下哪些说法是正确的?

　　A. 于某如果放弃对常某的赔偿请求，保险公司可以对于某拒绝赔偿

　　B. 于某如果向保险公司索赔后放弃对常某的赔偿请求，该弃权无效

　　C. 如果于某投的是不足额保险，那么他向保险公司索赔后可以就未获得赔偿的部分向常某再索赔

　　D. 如果常某是于某的家庭成员，则保险公司对于某赔偿后不能对常某进行追偿

　　参考答案:ABCD

　　参考解析:ABCD。《保险法》第61条规定：保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。AB项正确。该法第62条规定：除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第60条第l款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。D项正确。C项符合代位求偿的原理，正确。

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