2016年司法考试《卷三》基础强化试题(11)

　　1 根据《证券法》的规定，证券登记结算机构应履行下列哪些职能?

　　A. 受发行人的委托派发证券权益

　　B. 证券的托管和过户

　　C. 证券交易所上市证券交易的清算和交收

　　D. 证券持有人名册登记

　　参考答案:ABCD

　　参考解析: ABCD。《证券法》第157条规定：“证券登记结算机构履行下列职能：(一)证券账户、结算账户的设立;(二)证券的存管和过户;(三)证券持有人名册登记;(四)证券交易所上市证券交易的清算和交收;(五)受发行人的委托派发证券权益;(六)办理与上述业务有关的查询;(七)国务院证券监督管理机构批准的其他业务。”由此可知，ABCD四项均当选。

　　2 甲与乙签订房屋买卖合同，将一幢房屋卖与乙。双方同时约定，一方违约应支付购房款35%的违约金。但在交房前甲又与丙签订合同，将该房卖与丙，并与丙办理了过户登记手续。下列说法中哪些是正确的?

　　A. 乙可以自己与甲签订的合同在先，主张甲与丙签订的合同无效

　　B. 乙有权要求甲收回房屋，实际履行合同

　　C. 乙不能要求甲实际交付该房屋，但可要求甲承担违约责任

　　D. 若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少

　　参考答案:CD

　　参考解析:本题涉及一房二卖问题。对于一房二卖，依照《合同法》的规定，两个合同均为有效合同，但对于已经取得房屋所有权的买受人，原合同债权人不得请求返还。原合同债权人只能请求债务人承担违约责任。依据《合同法解释(二)》第29条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

　　当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对于本题来说，所约定的违约金过高，可请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。故本题答案为c、D项。

　　3 丁某与恒大公司签订商品房买卖合同，由恒大公司将一套价值100万元的商品房出售给丁某，并且合同约定了任何一方违约;应给付对方违约金25万元。由于恒大公司交付的房屋存在严重的质量问题，墙壁不断渗水，墙皮脱落，根本无法居住。.丁某遂要求解除合同，并按照合同约定支付违约金。对此，下列表述正确的有：

　　A. 丁某有权主张解除合同，并要求赔偿损失

　　B. 丁某无权主张解除合同，但有权主张违约责任

　　C. 如果丁某的损失达到30万元，丁有权请求法院按照实际损失增加违约金，增加违约金后，还可以要求恒大公司赔偿损失

　　D. 如丁某的损失为1万元，则恒大公司最多承担违约金不超过1.3万元

　　参考答案:AD

　　参考解析:依据《合同法》第148条的规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合I司的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”本题中恒大公司交付的房屋无法居住，丁某有权主张解除合同，并要求赔偿损失，所以A项正确，B项错误。依据《合同法》第114条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人司以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的;谴约方支付违约金后，还应当履行债务。”但依据合同法原理，违约金和赔偿损失二者只能选择一种，因此c项错误。依据《合同法解释(二)》第29条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合I司法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。据此D项正确。

　　4 以下合同，由《合同法》调整的有：

　　A. 甲与乙签订的遗赠抚养协议，约定乙在甲生前抚养甲，甲死后将自有房屋一套赠与乙

　　B. 汶川大地震后，某企业宣称要向灾区捐赠1000万元人民币，后没有履行

　　C. 某知名大学毕业生与学校、用人单位签订的就业“三方协议”

　　D. 某房地产开发公司与政府有关部门签订的国有土地出让合同

　　参考答案:BD

　　参考解析:BD。本题考查合同法的调整范围。A项属于身份关系的协议，不适用《合同法》的调整;B项的行为属于赠与，受到《合同法》的调整;C项中高校、学生、用人单位三者不是平等主体，高校与学生是管理与被管理的关系;D项虽然是与政府有关部门签订的合同，但是政府有关部门在签订国有土地出让合同时与房地产开发公司仍属于平等主体之间签订的合同，故受到《合同法》的调整。

　　5 合伙企业的下列事务哪些必须经全体合伙人同意才能作出决定?

　　A. 出售合伙企业的房屋

　　B. 以合伙企业的名义为另一家企业提供担保

　　C. 转让合伙企业的商标

　　D. 改变合伙企业的名称

　　参考答案:ABCD

　　参考解析:ABCD。《合伙企业法》第 31条规定了必须经过全体合伙人一致同意的合伙事务。其中A选项属于“该条第(3)项的处分合伙企业的不动产”;B选项属于“该条第(5)项的以合伙企 业名义为他人提供担保”;C选项属于“(4)转让或者 处分合伙企业的知识产权和其他财产权利”;D选项 属于“该条第(1)项的改变合伙企业的名称”。此外，尚有“该条第(2)项的改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点”和“该条第(6)项的聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员”必须经 过全体合伙人一致同意。

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