2017年司法考试卷三民法模拟试题及答案三

　　一、不定项选择

　　1.小女孩甲(8岁)与小男孩乙(12岁)放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家?”乙答：“不要怕!被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担?

　　A 甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任

　　B 乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失

　　C 王家承担全部赔偿责任

　　D 甲、乙和王家均有过错，共同分担责任

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　本题的考查点为动物侵权责任及其抗辩事由。《侵权责任法》第78条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。该法第83条规定：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

　　本题中，甲、乙受到损害都是由于王家的狗造成的，因此，王家应当承担民事责任，除非受害人甲、乙有过错或者第三人有过错。而本题中不能认为甲及其监护人对所受伤害有什么过错，更不能认为乙及其监护人对甲所受损害有过错，乙只是做了一般的表示，对动物侵权造成伤害并没有过错。所以，只能选择C项。对这一事实进行正确的判断离不开生活常识。

　　2.张甲(20岁)与张乙(14岁)走到张丙家门口，见张丙家门口卧着一条花狗睡觉，张甲对张乙说，你拿一块石头去打花狗，看它有何反应，张乙照此办事。花狗被打以后朝乙追去，乙见势不妙忙躲在迎面走来的张丁的身后，花狗咬伤了张丁。张丁为此花去医药费500元。对此费用应如何承担?

　　A 主要由张丙承担，张乙的监护人承担适当部分

　　B 主要由张乙的监护人承担，张丙承担适当部分

　　C 主要由张甲承担，张乙的监护人承担适当部分

　　D 主要由张乙的监护人承担，张甲承担适当部分

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　本题兼考饲养动物侵权抗辩事由与共同侵权。

　　《侵权责任法》第83条规定：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

　　对本题而言，首先，虽然饲养人张丙没有过错，动物侵权是由第三人的故意引起的，但张丙并不因此而免责。由于本题的设计是基于《民法通则》第127条，所以，以现行《侵权责任法》的眼光来看，严格来说没有答案。

　　其次，考生应注意张乙为限制民事行为能力人(14岁)。《侵权责任法》第9条第2款规定：教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。本案中，张甲为完全民事行为能力人，张乙为限制民事行为能力人。所以，张甲承担主要责任，张乙的监护人承担相应的责任。

　　分析至此，本题的处理应该是：受害人可以请求张丙承担，也可以请求张甲与张乙的监护人承担。当然，如果就最终责任而言，本题的C项最贴合现行《侵权责任法》一些。

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　　3.高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日在校将同学李某打伤，致其花去医药费2000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担?

　　A 钱某承担，因钱某诉讼时已满18周岁，且有经济能力

　　B 钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时末满18周岁，没有经济能力

　　C 主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿

　　D 主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　本案涉及限制民事行为能力人致人损害的侵权行为。题中出现时间的概念，考生一定要特别注意，经计算发现钱某作为限制行为能力人时将同学李某打伤，而受害人李某在起诉钱某赔偿损害时，钱某已是完全民事行为能力人，并且有经济能力。《民法通则意见》第161条第1款规定：侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任;行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。李某的损失应由钱某自己承担，与其他人无关。如题干中将“到钢铁厂工作”改为“考上大学上学”，则应当由钱某之父承担。

　　4.甲、乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担?

　　A 甲应负全部赔偿责任

　　B 应由乙自负责任

　　C 双方按各自的过错程度承担责任

　　D 双方均无过错，按公平责任处理

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　本题考查饲养动物侵权的免责事由，兼及混合过错。

　　无过错责任，含义是加害人主观上对于侵害行为没有过错，也要依法承担相应的侵权责任。这意味着，在无过错责任下，被告举证自己主观上没有过错是毫无意义的。作为侵权行为法的特殊归责原则，只适用于法律明确规定的特别侵权责任。

　　《侵权责任法》第78条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。而《民法通则》第127条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。可以看出，关于饲养动物侵权情形下受害人的过错免责规定更加合理：并非只要受害人有过错，加害人就能够免责，因为饲养动物侵权毕竟属于无过错的特殊侵权责任，所以，《侵权责任法》第78条作出了对“过错”的限制性规定——只有受害人具有重大过失的，加害人才得以减责;受害人具有故意的，加害人才得以免责;受害人具有一般过失的，不作为饲养动物侵权责任的免责事由。

　　这样一来，本题的答案就无比清楚了。从事实上看，甲首先是有过错的：题干中甲刚开始的时候没有过错，及时告知对方自家牛的危险的存在，但后来在乙过于自信、不理会甲的警告径直牵牛上桥的情形下(乙的过错是显然存在的，无需过多讨论)，也实际上是有疏忽大意的过失，因为，他选择了上桥而不是谨慎地选择避让。既然甲、乙都有过错，D项显然错误。

　　甲的牛将乙的牛顶下桥摔死，甲应负饲养动物侵权责任，即使甲对该侵权的发生没有任何过错也要承担全部赔偿责任(再次注明：这就是无过错责任的真正含义)，除非损害发生是由于受害人乙的故意或者重大过失引起的。本题中，首先排除乙的故意形态，所以，B项明显错误。

　　需要指出，《侵权责任法》第26条关于被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任的规定，于此侵权场合并不适用。因为，这是适用无过错责任的特殊场合。例外是，如果乙属于重大过失的话，甲的责任的确可以被减轻。但问题在于，根据题干的有限信息，我们认为断定乙构成重大过失过于牵强，这样只有A项是正确的。

　　需要指出，C项的错误在于：在无过错责任的情形下，把加害人的过错与受害人的过错放在一起同等衡量是非常错误的。从上引第78条的规定来看，即使甲、乙都有同样的过错，也不能得出“双方按各自的过错程度承担责任”的结论。因为，在无过错责任的场合下，加害人在没有任何过错的情形下也要承担全部责任，而受害人往往仅仅在重大过失以上的过错情形下才承担一定的责任。所以，在无过错责任的特殊侵权场合，诸如“双方按各自的过错程度承担责任”的表述，是最最忌讳的。

　　5.一住店客人未付房钱即要离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说：“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿。”旅馆这样做的性质应如何认定?

　　A 属于侵权，系侵害人身自由权

　　B 属于侵权，系积极侵害债权

　　C 不属于侵权，是行使抗辩权之行为

　　D 不属于侵权，是自助行为

　　【答案】：D

　　【解析】：

　　自助行为是指在紧急情况下民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押的行为。自助行为的合法性基础在于权利人如不进行该行为就会面临其人身或者财产权利、利益将遭受不可弥补性的损失。所以，为维护自己的债权而暂时扣留债务人的随身财物，属于自助行为。自助行为具有阻却违法性的效力，排除侵权的构成。服务员的行为符合自助行为的构成要件，就能够排除侵权的构成。

　　6.某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商，获利5000元，其中2000元为其劳务管理费用成本。1个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的?

　　A 甲无需返还，因系银行自身失误所致

　　B 甲应返还银行多付的1万元

　　C 甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息

　　D 甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息及3000元利润

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　本案涉及恶意不当得利人的返还义务。不当得利人的义务范围，依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同。

　　本案中，由于银行工作人员点钞失误多付给某甲1万元，在银行与某甲之间产生不当得利法律关系。可以排除A项。

　　根据《民法通则意见》第131条的规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。需要强调的是，此处的孳息应该以客观上已经产生为前提，如果没有产生，不存在返还孳息的问题。比如：

　　例1：街头卖糖葫芦的小贩甲多找了顾客乙50元钱，乙当时看清了也好，没看清也罢，当天将多找回的50元钱存入银行，1个月后甲举证多找了50元钱，要求乙返还，此时，乙的返还义务当然包括50元钱的1个月的相应利息。

　　例2：设例1中，街头卖糖葫芦的小贩甲多找了顾客乙50元钱，乙当时没看清找回多’少钱就放入自己的钱包，1个月后甲举证多找了50元钱，要求乙返还，此时乙的返还义务应该不包括50元钱的1个月的相应利息，因为，该50元未存入银行，利息压根就未产生。

　　但是，为何本题选C项呢?本题中甲不是照样没有存入银行吗?答案在于甲是恶意的。某甲明知多付了1万元，却没有积极返还不当得利于银行，而是用该款经商，这说明某甲是恶意不当得利人。民法理论通说认为，恶意不当得利人应当返还的范围包括所受利益，同时包括基于该所受利益的“更有所取得”，即孳息、原物代位物等;受领利益为金钱时，应附加利息，利息按照法定利率计算。结合本案，某甲应返还银行多付的1万元，1个月的利息作为孳息也应返还。

　　例3：设例2中，街头卖糖葫芦的小贩甲多找了顾客乙50元钱，乙当时看清了，但还是决定放入了自己的钱包。1个月后甲举证多找了50元钱，要求乙返还，此时乙的返还义务应该附加50元钱的1个月的相应利息，虽然这50元未存入银行，利息压根就未产生，但就是因为甲为恶意，被加重了返还责任。

　　综上，B项认为仅需要返还本金，而不包括孳息，也错误。

　　扣除了甲的劳务费后的利润如何处理?根据《民法通则意见》第131条的规定，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。D项错误。

　　7.某医院为扩大影响，吸引更多的消费者，举办上街“义诊”，护士张某当众骂患者李某“混蛋”。李某提起诉讼。下列哪些观点是错误的?

　　A 侵权人是某医院

　　B 侵权人是张某

　　C 侵权人是某医院和张某

　　D 李某没有财产损失，只能要求被告赔礼道歉

　　【答案】：B,C,D

　　【解析】：

　　本题考查职务侵权责任的承担，职务侵权属于一种特殊侵权行为。护士张某为医院的工作人员，其参与义诊的行为是职务行为。《侵权责任法》第34条第1款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《人身损害赔偿解释》第8条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照《民法通则》第121条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任……《民法通则》第121条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。据此，A项正确，B、C两项错误。D项的错误在于，依照《民法通则》第134条的规定，民事责任的承担方式有多种，依照《民法通则》第120条的规定，在没有财产损失但侵犯他人人格权的行为，侵权人的责任形式包括：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。

　　8.下列关于产品责任的表述中哪些是正确的?

　　A 缺陷产品的生产者应对因该产品造成的他人人身、财产损害承担无过错责任

　　B 缺陷产品造成他人人身、财产损害的，该产品的销售者和生产者承担连带责任

　　C 因缺陷产品造成损害要求赔偿的诉讼时效为1年

　　D 销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明其供货者的，应承担赔偿责任

　　【答案】：A,B,D

　　【解析】：

　　“产品责任”专指缺陷产品的侵权责任。《侵权责任法》第41条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。该法第42条规定：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。该法第43条规定：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。这三个条文的意思有三：其一，对于产品责任，生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任;其二，生产者与销售者承担连带责任;第三，最终的责任者是谁，由生产者与销售者在内部按照过错与无过错的原则来认定，这无关受害人，由认定的结果来决定追偿的方向。实际上，《侵权责任法》的上述规定与先前的《产品质量法》的规定没有什么区别。

　　《产品质量法》第41条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(1) 未将产品投入流通的;(2) 产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的;(3) 将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。《民法通则》第122条也规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。

　　《产品质量法》第45条规定：因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。据此，C选项错误。

　　《产品质量法》第42条规定：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。据此，D项正确。

　　9.甲请A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中，B发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏入自己腰包;C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，为此甲与C、D二人争吵起来，争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E。B、C、D见事已至此便溜之大吉。下面哪些说法是正确的?

　　A 甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失

　　B 甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任

　　C 路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任

　　D 甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任

　　【答案】：A,B,C

　　【解析】：

　　本案涉及违约责任、职务行为、共同危险行为。

　　甲与A搬家公司有一个搬家合同关系，属于委托合同。因为搬家公司雇员的行为导致该合同没有完全履行，搬家公司应对雇员的雇佣行为负责。《民法通则》第43规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。所以，搬家公司应负违约责任，选B项。

　　《侵权责任法》第34条第1款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。搬家公司在履行该合同中，派出B、C、D三个雇员，其中C与D在搬运中造成名贵兰花折断，系执行工作任务行为，应由搬家公司负责赔偿损失。

　　《侵权责任法》第10条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。甲、C、D争吵中，不知谁将阳台的花盆碰下，砸伤路人E，甲、C、D三人构成共同危险行为。共同危险行为是指两个或两个以上的行为人实施了侵害他人的危险行为，造成了一个损害后果，但不能准确认定谁为加害人的，推定为各个行为人构成共同侵权，承担连带赔偿责任。所以，选C项。

　　本题有争议的就是D项。雇员B在搬家中偷走了掌上电脑，有人认为B的行为超出了职务范围，不属于职务行为，而是个人盗窃行为，公司对B的盗窃行为不负责任。所以，排除D项。但也有人认为，参照《人身损害赔偿解释》第9条第2款的规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。也可以认定为B的行为属于从事雇佣活动的行为。对此争议，应该说属于新法解答旧题目所经常遇到的尴尬——题目的命题人按照法律的口径进行描述案情，但按照新法来分析案情时，就会发现案情交代不充分的问题。所以，在今天来看本题的D项，大可不必太过认真。

　　10.李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担?

　　A 李某致害，应当赔偿全部损失

　　B 双方都无过错，应分担责任

　　C 儿童家长未尽到监护责任，应承担损失

　　D 应根据双方经济情况分担损失

　　【答案】：B,D

　　【解析】：

　　公平补偿责任，含义是如果损害已经发生，但当事人对造成损害都没有过错，可以根据实际情况，基于公平正义理念，由当事人分担民事责任。作为侵权行为法归责的补充性规定，适用于既不能适用过错责任，也不能适用无过错责任的情形。首先，这意味着公平责任肯定不适用于特别侵权行为领域——因为在特别侵权行为中，加害人没有过错也要承担全部责任的。其次，这意味着公平责任只能适用于加害人没有过错的场合。

　　《侵权责任法》第24条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本题中，李某患有癫痫病而不是精神病，不属于被监护人，行为能力正常，其发病造成他人受伤，李某对此没有过错，同时小孩也是没有过错的，所以，适用公平补偿责任，选择B项。公平责任原则的具体要求是由人民法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。本题中，根据双方经济情况分担损失即是该要求的体现，D项正确。

　　11.1995年夏天，张某父子外出打工，房屋无人看管。一天，气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是，就花钱请人对张家的房子进行了修缮，共花费了650元，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的?

　　A 刘某只能向张家请求返还650元

　　B 刘某有权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息损失

　　C 刘某无权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息，因为张家未实际受益

　　D 刘某为此垫付的650元及其损失的利息由双方分摊

　　【答案】：A,C,D

　　【解析】：

　　无因管理之债的成立需要三个构成要件：(1) 法定要件：管理人没有法定或者约定义务;(2) 客观要件：管理他人事务;(3) 主观要件：管理人主观上具有为他人谋利益的意思，即具有管理意思。需要着重指出，无因管理的构成不以有管理效果为要件。是故，本题中，虽然房屋最终还是倒塌了，但刘某雇工修缮完毕后，无因管理行为已告成立，自无疑问。

　　本题还涉及无因管理人对本人的请求权的范围。依照《民法通则》第93条、《民法通则意见》第132条规定，在无因管理中，被管理人应当向管理人支付因管理活动所支付的必要费用、所负担债务以及所遭受的实际损失，但是没有报酬请求权。刘某进行修缮支出的650元是必要费用，提前支取存款的利息损失是实际损失，对此张家均应予偿付。唯B项表述正确，故A、C、D三项当选。

　　根据《民法通则意见》第132条规定，无因管理的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。本案中，刘某为进行无因管理，从银行提取未到期的定期存款造成的利息损失，应属于实际损失。张家也应返还提前支取存款的利息损失。

　　综上所述，B项的说法是正确的，但本题要求选择错误的，因此，选择A、C、D三项。

　　12.下列关于正当防卫与紧急避险的说法正确的有：

　　A 其目的都是为了保护公共利益、本人或他人的合法权益

　　B 其前提都必须是合法权益正在遭受侵害

　　C 都不能超过必要的限度，构成不应有的损害

　　D 危险的来源都是一样的

　　【答案】：A,B,C

　　【解析】：

　　《民法通则》第128条规定：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。正当防卫行为，是指根据法律规定，为了保护公共利益、本人或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。

　　《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。紧急避险，是指为了使公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。

　　正当防卫和紧急避险都是为了保护公共利益、本人或他人的合法权益，其前提都必须是合法权益正在遭受侵害，且都不能超过必要的限度，造成不应有的损害。因此，A、B、C项正确。但正当防卫与紧急避险的危险来源不尽相同，正当防卫的危险来源只能是加害人的侵害而紧急避险的危险来源除了加害人的侵害外，还包括不可抗力、意外事件等。因此，D项错误。综上所述，本题应选A、B、C项。

　　二、案例分析

　　某幼儿班聘请某甲担任幼儿班教师。某日上午9时左右，幼儿班课间休息时，某甲离校打电话，几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中某乙(5岁)和某丙(4岁)因争夺位置而打斗，某乙用石块将某丙头部打破，而某丙则把某乙按在火炉上，某乙被烫伤。为此，某丙花去医药费5000元，某乙花去医药费5000元。请回答下列问题：

　　1.某乙的医药费应如何承担?

　　A 由某甲承担

　　B 由某丙的监护人承担

　　C 主要由某丙的监护人承担，某幼儿园承担适当赔偿责任

　　D 主要由幼儿园承担，某丙的监护人承担适当赔偿责任

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　本题是依据两个条文的规定命题的：(1) 《侵权责任法》第32条第l款规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。(2)该法第38条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

　　本题中，教师某甲有过错是显然的，作为幼儿园的工作人员在执行工作中的过错就是用人单位幼儿园存有过错。据此，应选C项，排除D项。

　　2003年出台的《人身损害赔偿解释》第7条第l款规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。显然，《人身损害赔偿解释》第7条第1款的规定将《民法通则意见》第160条规定的“适当责任”改为了“相应责任”，这为法院根据个案的情况来判决有过错的教育机构承担或次要、或主要、或全部、或一半的责任提供了空间。那么，今后的司考命题再遇到本题的情况，正确选择项的表述应该相应地弃“适当”而改用“相应”。

　　2.关于某丙的医药费承担。下列说法哪些是错误的?

　　A 幼儿园承担

　　B 某乙的监护人承担

　　C 某乙的监护人承担主要责任，某甲承担适当赔偿责任

　　D 幼儿园承担主要责任，某乙的监护人承担适当赔偿责任

　　【答案】：A,B,C,D

　　【解析】：

　　基本理由与上题解答相同。A、B、C、D项都是错误的，全部应选。

　　3.在某乙之父向人民法院提起的诉讼中，下列有关本案当事人的诉讼地位的表述正确的是?

　　A 某乙之父为原告

　　B 某乙为原告

　　C 某丙、某幼儿园为共同被告

　　D 某丙、某丙之父、某幼儿园、某甲为共同被告

　　【答案】：B,C

　　【解析】：

　　无行为能力人的监护人的诉讼地位与民法实体权利的承担既密切相关，又有区别，不能将实体法上民事责任的承担者与程序法上诉讼当事人的安排混为一谈。就乙受伤一事而言，在实体的侵权法律关系中，某乙是受害人，某丙是加害人，某乙之父作为无行为能力人乙的监护人提起诉讼，是以乙为原告，自己为原告的法定代理人，被告应该是某丙，某丙之父既是被告法定代理人，又可能是实体赔偿责任的承担者。同时，幼儿园也负有赔偿责任，列为共同被告。

　　4.某丙之父行使侵权行为之债的请求权，其诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日起是多长时间?

　　A 1年

　　B 2年

　　C 最长不超过20年

　　D 6个月

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　本题考查短期诉讼时效的适用范围。《民法通则》第136条规定：下列的诉讼时效期间为1年：(1) 身体受到伤害要求赔偿的;(2) 出售质量不合格的商品未声明的;(3) 延付或者拒付租金的;(4) 寄存财物被丢失或者损毁的。身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年。侵权诉讼时效起算点从自然人知道侵害事实发生之日起1年，所以，选A项。

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