2016年司法考试《卷三》基础强化试题(9)

　　1 张龙、赵虎、王朝、马汉决定共同发起设立春晖有限责任公司。2011年1月张龙以 自己名义为筹建中的公司向东方商场购买办公设备花费1万元。2011年2月赵虎以“春晖公司筹建处”名义向南方公司购人一辆汽车花 费l0万元。2011年3月，春晖公司经过工商登记正式成立。请问以下哪一项说法是错误的?

　　A. 东方商场可以要求张龙清偿1万元，如 张龙无力清偿则也可向成立后的春晖公司提出请求

　　B. 南方公司可以要求成立后的春晖公司 清偿l0万元

　　C. 如果赵虎实际上将汽车进行私人使用 则应自行承担l0万元

　　D. 如果春晖公司未成立，则东方商场和南方公司不得要求全体发起人对有关费用承担连带责任

　　参考答案:D

　　参考解析:《公司法解释(三)》第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院直予支持。根据该条可知D项错误当选。《公司法解释(三)》第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订台同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。根据该条可知B、C项正确不选。依据《公司法解释(三)》第4条，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。可知A项正确不选。

　　2 甲、乙共同创作完成一部小说，甲主张发表，乙不同意。后乙死亡，有一继承人，后甲将该小说发表，依据《著作权法》的规定，下列说法错误魄是：

　　A. 乙生前不同意发表该小说，甲无权发表

　　B. 发表该小说的稿费全部由甲获得

　　C. 该小说的使用权保护期应截止于甲死亡后第50年的12月31日

　　D. 甲不能剥夺乙的署名权

　　参考答案:A

　　参考解析:《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”A项错误;乙已死亡，继承人不属合作作者，B项正确;《著作权法》第21条第1款规定，公民的作品，其发表权、本法第10条第1款第(5)项至第(17)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡后第50年的12月31日。C项正确。《著作权法实施条例》第15条第1款规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整版由作者的继承人或者受遗赠人保护。”D项正确。

　　3 祥云公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业，就相关事项咨询律师。关于律师所作的咨询意见，下列哪一选项是正确的?

　　A. 中外合资经营企业自审批部门批准之日起成立

　　B. 合营企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人

　　C. 合营企业合同可以约定由中国境内的任何一家仲裁机构作为双方争议的解决机构

　　D. 合营企业合同可以约定不以出资比例分配企业利润

　　参考答案:C

　　参考解析:《中外合资经营企业法》第3条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。根据法律规定，中外合资经营企业应当自领取营业执照之日起成立A项说法错误。

　　《中外合资经营企业法实施条例》第34条规定：“董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时，应授权副董事长或其他董事代表合营企业。”故B项说法错误。

　　《中外合资经营企业法》第15条第1款规定：“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其他仲裁机构仲裁。”C项说法正确。

　　《中外合资经营企业法》第4条规定：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”故D项说法错误。

　　本题的正确答案是C。

　　4 甲家的鱼池与乙家鱼池相连，因暴雨甲家鱼池中的鱼进入乙家鱼池中，这一法律事实的性质为：

　　A. 事件

　　B. 事实行为

　　C. 民事行为

　　D. 民事法律行为

　　参考答案:B

　　参考解析:不当得利是指无法律上的原因而受有利益，致使他人受损失的事实。题中甲家鱼池中的鱼进入乙家鱼池中，甲家利益受损而乙家获利，并且利益的变动无合法根据。甲家和乙家构成不当得利。不当得利属于事实行为。因此B 选项正确。

　　5 在执行程序中，甲和乙自愿达成和解1 协议：将判决中确定的乙向甲偿还1万元人民币改为给付价值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后，甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项是正确的?

　　A. 和解协议无效，应恢复执行原判决

　　B. 和解协议有效，但甲反悔后应恢复执行原判决

　　C. 和解协议已履行完毕，应执行回转

　　D. 和解协议已履行完毕，法院应作执行结案处理

　　参考答案:D

　　参考解析:依据《民事诉讼执行规定》第87条的规定：“当事人之问达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”本题中，甲和乙自愿达成和解协议有效并已履行完毕，法院应作执行结案处理。D项正确。

　　根据《民事诉讼法意见》第266条的规定，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。、和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。在执行过程中，双方当事人自愿达成和解协议是当事人自由处分自己民事权利的表现，在和解协议履行过程中，甲就应当对化肥质量问题进行验收。发现质量存在问题，应及时向乙提出异议。和解协议履行完毕后人民法院就按照执行终结处理。如果权利人再提出化肥质量存在问题，法院依靠执行程序是无法解决的，人民法院也不能再恢复执行程序。所以AB项表述错误。

　　执行回转，是指发生法律效力的裁判文书执行完毕后，由于据以执行的法律裁判文书依照法定程序被撤销，人民法院使已经被执行的财产的一部分或全部归还给被执行人使其恢复到执行程序开、始前的状况。此题没有法律文书被撤销的情形，不存在执行回转问题，故C项表述错误。

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