2016年司法考试卷三最新模考试题及答案解析(10)

　　请根据材料，请回答以下1-3题：

　　1 甲股份有限公司经董事会决议，变更公司章程，在其营业范围中增加“制售成衣”一项，但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布料的合同，并代表公司签发以某银行为付款人、乙为收款人的汇票一张给乙，作为定金。乙因欠丙货款，将该票据背书转让给丙，丙又背书转让给丁。票据到期后，丁涂销了乙的背书。

　　对于丁的涂销行为产生的后果，下列判断中正确的是：

　　A. 丁提示付款时，某银行可以背书不连续而拒绝付款

　　B. 若丁提示付款而某银行拒付时，丁可以向乙行使追索权

　　C. 若丁提示付款而某银行拒付时，丁可以向丙行使追索权

　　D. 丁的涂销行为导救该票据无效

　　参考答案:AC

　　参考解析:《票据法》第57条第1款规定：“付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并归查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。”可知A项正确。

　　该法第61条第1款规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”根据该条可知C项正确，B项错误。涂销行为只能导致乙不承担票据责任而不是导致票据无效，故D项错误。

　　2 对甲公司变更公司章程的行为，下列判断中正确的是：

　　A. 因其是董事会作出的决议，故不能发生变更效力

　　B. 董事会可以对此作出决议，但其未向工商机关办理变更登记而不发生变更效力

　　C. 应由股东会作出决议，自决议生效时发生变更效力

　　D. 应由董事会作出决议，并自办理变更登记时发生变更效力

　　参考答案:AC

　　参考解析:《公司法》第38条规定：“股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选择和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”可知A项正确，B项错误。该法第44条第2款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。故C正确，D项错误。

　　3 对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同，下列判断中正确的是

　　A. 因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手续，故无效

　　B. 因董事长刘某未经授权，故无效

　　C. 尽管甲公司的行为违反了登记管理方面的规定，但购货合同有效

　　D. 购货合同如获得甲公司的追认即有效

　　参考答案:C

　　参考解析:《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”但这并不意味着公司超出经营范围所实施的民事活动就绝对无效。根据《合同法解释(一)》第l0条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”故C正确。

　　43 在下列民事诉讼中，对于当事人确定的说法正确的有：

　　A. 四方养殖有限责任公司将自己的营业执照副本、合同专用章借给个体工商户方某与某生物制品有限公司签订合同，某生物制品有限公司交付药物，方某不给药款，某生物制品有限公司起诉，四方养殖有限责任公司与方某是共同被告

　　B. 陈某与四方养殖有限责任公司L省分公司签约，L省分公司尚未办理营业执照就与陈某发生争议，陈某要起诉，四方养殖有限责任公司L省分公司是被告

　　C. 左岸公司与前卫公司签订了一份服务合同，该合同在履行过程中发生了纠纷。前卫公司要起诉，发现左岸公司已经分立为甲乙两有限责任公司，并在工商局办理登记。前卫公司仍必须以左岸公司作为被告

　　D. 小娜与小芳姐妹俩共有的一套房子被肖某长期占有、拒不归还，若起诉，小娜与小芳是共同原告

　　参考答案:AD

　　参考解析: AD。《民事诉讼法意见》第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此，A选项正确。《民事诉讼法意见》第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。因此，B选项错误。《民事诉讼法意见》第50条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人;企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。因此，C选项错误。《民事诉讼法意见》第56条规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。因此，D选项正确。

　　5 蓝天有限责任公司经理刘某派工作人员王某去邮局寄送急件，王某为赶去邮局，向正到公司办事的好友张某借用其摩托车。在去邮局的途中，王某出了车祸，不仅摩托车报废，而且还致一行人高某重伤。经交通部门事故鉴定，是因为王某超速行驶而撞伤行人高某，后又撞在一石头护栏上致使摩托车损坏。于是，张某、高某向法院提起诉讼，要求蓝天有限公司承担赔偿责任。对于本案的处理，下列表述正确的有：

　　A. 张某摩托车的损失应由王某承担

　　B. 张某摩托车的损失应由蓝天有限责任公司承担

　　C. 高某的损害应由王某承担

　　D. 高某的损害应由蓝天有限责任公司承担

　　参考答案:AD

　　参考解析:本案中，王某向张某借用摩托车的行为不是以公司的名义进行的，而是以自己的名义进行的，也未得到公司的授权，该行为与执行职务没有本质的关联，在外观上不具有执行职务的特征，依社会共同经验也难以认定其行为与执行职务相关联，因此，其借用行为应属个人行为。因个人行为造成的损失，应由其个人承担。至于高某的损害应由谁承担责任，依据执行职务说，该损害是王某执行职务过程中因侵权行为而发生的损害，故该损害应由蓝天公司承担。

　　6 华新基金管理公司是为信泰证券投资 基金(信泰基金)公开募集基金的基金管理人。 华新公司的下列哪一(些)行为符合法律的 规定?

　　A. 从事证券投资时，将信泰基金的财产独立于自己固有的财产

　　B. 以信泰基金的财产为公司大股东鑫鑫 公司提供担保

　　C. 就其管理的信泰基金与其他基金的财 产，规定不同的基金收益条款

　　D. 向信泰基金份额持有人承诺年收益率 不低于12%

　　参考答案:A

　　参考解析:《证券投资基金法》第5条第2款规定：“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。”故A选项说法正确。《证券投资基金法》第21条规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资;(2)不公平地对待其管理的不同基金财产;(3)利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益;(4)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失;(5)侵占、挪用基金财产;(6)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;(7)玩忽职守，不按照规定履行职责;(8)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。由此可知，B项属于利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益，错误;C项属于不公平地对待其管理的不同基金财产，错误;D项属于向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失，错误。

　　7 下列关于诉讼调解的说法，不正确的有：

　　A. 在一起买卖合同纠纷的调解中，双方对于货款给付的数额与时间达成一致意见，但对给付违约金的数额不能达成协议，双方都同意违约金部分由法院处理，于是受理案件法院决定了违约金的数额，并将决定记入调解书

　　B. 当事人双方同意在调解协议上签字之 日起调解协议生效，也在调解协议上签了字，但是，当法院依据调解协议作出调解书后，一方当事人拒签，调解书则不发生法律效力

　　C. 当事人双方同意在调解协议上签字之日起调解协议生效，也在调解协议上签了字，若义务方不履行义务，拒收调解书，此调解协议仍发生法律效力

　　D. 如果当事人对诉讼费用如何承担不能达成协议的，人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记人调解书

　　参考答案:B

　　参考解析: B。根据《法院调解规定》第17条，当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。所以A项是正确的;《法院调解规定》第14条规定，当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。所以D项是正确的。BC项相互冲突，对此，《法院调解规定》第13条规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记人笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。因此，B项错误，C项正确。

　　8 依据《证券法》的相关规定，下列属于法律禁止的证券交易行为的是：

　　A. 发行人在公司成立之日起3年内转让其所持股票

　　B. 公司董事、经理、监事在任职期间转让本公司股票、

　　C. 为股票发行出具审计报告的专业人员在该股票承销期内买卖该种股票

　　D. 为上市公司出具法律意见书的律师在该文件公开后5日内买卖该公司股票

　　参考答案:CD

　　参考解析:CD。《公司法》第142条规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起l年内不得转让。该法第l42条规定：公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起l年内不得转让。根据上述两条AB项不选。《证券法》第45条规定：为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。故CD项当选。

　　9 甲公司向乙银行贷款，逾期未还，乙银行起诉。法院判决甲公司向乙银行偿还本息合计300万元。判决生效后，甲公司拒不履行，法院遂根据乙银行的申请，在强制执行中扣押了甲公司存放在丙公司仓库中的钢材100吨。丁 公司闻讯赶来，提出执行异议对钢材主张权利。执行法院绎审杏认为该执行异议理由充分，遂裁定中止执行。乙银行对此裁定不服，欲提起诉讼。关于乙银行拟提起的诉讼，下列说法错误的有：

　　A. 乙银行是本案原告，被告是甲、丙、丁公司

　　B. 乙银行是本案原告，被告是甲公司，丙、丁公司不是本案当事人

　　C. 乙银行是本案原告，被告是丁公司;如果甲公司认同丁公司异议，甲公司为共同被告;丙公司不是本案当事人

　　D. 乙银行是本案原告，被告是丁公司;如果甲公司认同丁公司异议，甲公司为无独立请求权第三人;丙公司不是本案当事人

　　参考答案:ABD

　　参考解析: ABD。《民事诉讼法》第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《民事诉讼执行规定》第21条规定，申请执行人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告;被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。所以申请执行人乙银行是原告，应当以案外人丁为被告，如果甲公司认同丁公司异议，甲公司为共同被告;丙公司不是本案当事人。选项C项说法正确，ABD三项说法错误。

　　10 甲与乙各出资50%共同设立大华商贸有限公司(下称大华公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理。乙擅自将公司的设备低价出租，将公司的厂房为他人提供担保，目前公司亏损严重，但乙拒绝召开股东会解决问题。股东甲想转让股权也找不到合适的受让人。现在甲想通过诉讼方式来解散公司。就大华公司的上述争议，下列处理方式中错误的有：

　　A. 上述解散公司的诉讼，应当以股东甲为原告

　　B. 上述解散公司的诉讼，应当以股东会或者董事会为原告

　　C. 上述解散公司的诉讼中，应当以公司为被告

　　D. 上述解散公司的诉讼中，应当以公司为被告或者以公司和乙为共同被告

　　参考答案:BD

　　参考解析:本题考点为司法解散。《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以蒲求人民法院解散公司。”司法解散中，股表是原告，公司为被告。故本题BD项处理方式错误，为正确选项。

　　11 甲上市公司在成立6个月时召开股东大会，该次股东大会通过的下列决议中符合法律规定的是：

　　A. 公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司股份可以随时转让

　　B. 公司发起人持有的本公司股份自即日起可以对外转让

　　C. 公司收回本公司已发行股份的4%用于未来1年内奖励本公司职工

　　D. 决定与乙公司联合开发房地产，并要求乙公司以其持有的甲公司股份作为履行合同的质押担保

　　参考答案:C

　　参考解析:C。《公司法》第142条第l款规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。因此，B选项违法。该法第142条第2款规定：公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。因此，A选项也违法。该法第143条第l款规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(1)减少公司注册资本;(2)与持有本公司股份的其他公司合并;(3)将股份奖励给本公司职工;(4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。因此，C选项公司回购自己股份的行为是合法的。 该法第143条第4款规定：公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。D选项中甲公司不能接受自己的股份作质押担保，因此，D选项也违法。

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