2016年司法考试《刑法》章节考点：罪刑法定原则

　　罪刑法定原则

　　【相关法条】 第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　【知识要点】

　　(一)思想基础

　　1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

　　2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。

　　3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。

　　(1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。

　　(2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。

　　(二)罪刑法定原则的基本内容

　　1.成文的罪刑法定：排斥习惯法等。

　　即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求(国民意志的体现)。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料;国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。

　　注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。

　　2.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。

　　但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。

　　注意：下列做法违反禁止事后法的原则：

　　(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚;

　　(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚;

　　(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;

　　(4)事后提高法定刑;

　　(5)改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。

　　3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。

　　类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人……”可以解释为包括被行政拘留的行为人。

　　4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

　　(1)明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。

　　刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性;只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。

　　明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。

　　注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解。

　　(2)禁止处罚不当罚的行为。

　　(3)禁止不确定刑。

　　【经典考题1】关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的?

　　A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则

　　B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法

　　C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往

　　D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则

　　解析：本题主要考核对罪刑法定原则的理解。

　　1.罪刑法定原则的思想基础与基本内容之间的关系。民主主义是罪刑法定原则的思想基础，这意味着法律要反映国民意志，但刑法的渊源只能是国民意志以立法方式并按照法定程序表现出来，即只能是最高立法机关立法活动的产物。习惯尽管也在一定程度反映国民意志，但本身并不确定，按照成文的罪刑法定的要求，不能作为刑法的渊源。所以A选项错误。

　　2.罪刑法定原则中的“法”，按照民主主义和尊重****主义的要求，只能是最高立法机关制定的法律，这是国民意志的特定体现。而行政法规等只是行政机关指定的规范性法律文件，不能作为刑法的渊源。所以B选项错误。

　　3.禁止溯及既往原则是为了保障****，防止刑法适用于公布、施行前的行为，从而侵犯公民权利，侵犯国民的预测可能性。所以，这种禁止仅限于不利于行为人的情形，如果事后法有利于行为人，则要适用新法。所以 C 选项正确。

　　4.分则条文对罪状的规定模式多样，不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。罪状可以区分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状，这些罪状模式都是允许的描述方式，所以不能仅仅根据罪状模式就得出法条不具有明确性的结论，从而被认为是违反罪刑法定原则。所以D选项错误。

　　本题正确答案为C.

　　【活学活用1】关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的?

　　A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释

　　B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释

　　C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法

　　D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素

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