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2018年法律职业资格考试国际私法考点精选第四章

中华考试网   2018-07-24   【

2018年法律职业资格考试国际私法考点精选第四章

  第四章 与适用冲突规范有关的制度

  1. 本章学习要求

  本章所述几种制度是冲突规范在适用中逐渐形成的,在实践中起着不可忽视的作用。通过本章学习,要求学生重点掌握识别、反致与转致、公共秩序保留、法律规避法律制度以及外国法内容的确定,并充分认识它们各自的作用。

  2. 本章重点难点分析

  1) 识别

  识别是指在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其纳入一定的法律范畴,或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释,从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。

  国际上对如何解决识别问题没有统一的原则,主要有法院地法说、准据法说、分析法学和比较法说、个案识别说等主张。

  2) 反致

  狭义的反致指对某涉外民商事法律关系的调整,甲国法院根据本国的冲突规范规定本应适用乙国法律,而乙国的冲突规范又规定此种法律关系应适用甲国法律,最后甲国法院适用了本国的实体法。

  广义的反致还包括转致和间接反致。转致是指对某涉外民商事法律关系的调整,甲国法院根据本国的冲突规范本应适用乙国法律,而乙国的冲突规范又规定应适用丙国法律,结果甲国法院适用了丙国的实体法。间接反致是指对某涉外民商事法律关系的调整,甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国法律,乙国冲突规范规定应适用丙国法律,丙国的冲突规范却规定应适用甲国法律,结果甲国法院适用了自己的实体法。

  3) 公共秩序保留

  公共秩序保留,是指一国法院根据本国冲突规范的规定,某种涉外民商事法律关系本应援用外国法,但因该外国法的内容违背本国的公共秩序,因此予以拒绝适用。

  公共秩序的含义,国际上没有统一的明确解释,为一弹性概念,其实质是一国的根本利益。 公共秩序保留的方式可分为直接限制、间接限制和合并限制。

  4) 法律规避

  法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点,以避开本应适用的对其不利的法律,而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

  法律规避的性质:法律规避究竟是一个独立问题还是公共秩序保留问题的一部分。

  各国理论、立法和司法实践不尽相同,主要是两个问题:一是法院应否承认规避行为的法律效力;二是如果法院予以否认,则规避行为的对象仅指内国法还是包括了外国法。

  5) 外国法内容的确定

  外国法内容的确定又称外国法内容的证明,是指法院根据冲突规范的规定而适用外国法时,如何去确定该外国法的内容,是采用认定事实的程序还是采用适用法律的程序来确定外国法内容。

  无法确定外国法内容的解决办法,主要有两种做法:一是以内国法取代本应适用的外国法;二是驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

  外国法错误适用的救济:对于适用内国冲突规范的错误一般允许当事人依法上诉;对于适用外国法本身的错误有的国家允许当事人上诉,有的国家不允许当事人上诉。

  3. 本章典型例题分析

  【例】甲国公民A(男)与乙国公民B(女)在乙国结婚,因工作关系移居丙国。数年后,A在丙国死亡,其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼,并认为A与B之间的夫妻关系不成立,否认B的继承权。关于A与B之间夫妻关系的成立,依丙国国际私法的规定应适用乙国法律,但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律。根据国际私法的理论,丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项,

  A. 反致 B. 间接反致 C. 转致 D. 双重反致

  答案:C

  解析:此题测试国际私法中反致的种类

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