2018年司法卷四综合模拟题及答案(9)_第3页

　　【案例五】

　　朱玲诉冯后房屋所有权纠纷一案，经中级人民法院终审判决认为：该幢房屋一直为冯兵居住使用，朱玲及其子女已有房屋居住，判决维持原判。朱玲仍不服，多次向高级人民法院申诉。高级人民法院对申诉进行了审查，认为原判决认定事实不清，房屋产权应为朱、冯二人共有，即裁定撤销一、二审判决，发回原第一审人民法院再审。

　　问：高级法院对此案的处理是否正确?为什么?

　　分析：高级法院在对此案的处理中有以下不正确之处：

　　【参考答案】

　　1 、不能以当事人的申请作为引起审判监督程序的理由，当事人的申诉只能是人民法院发现裁判确有错误的渠道，所以，本案要进入再审程序，只能由当事人申请再审，或人民法院依职仅决定。

　　2 、高院决定再审以后，不能裁定撤销原一、二审判决。根据民事诉讼法的规定，在再审或提审之前，只能裁定中止原判决执行。

　　3 、高院指令原第一审人民法院进行再审的做法也是错误的。按照审判监督程序再审的案件，原来是一审的，按照第一审程序审判，原来是第二审的，按照第二审程序审判。本案是经过两审终审的案件，指令原第一审人民法院再审，显然违反了民事诉讼法规定的审级制度。

　　【案例六】

　　1998年1月15日.E市中级人民法院对马天星诉吴桂明欠款纠纷一案作出二审判决责令吴挂明在判决生效之日起10日内退还马天星欠款1500元并承担谴案的诉讼费。10日之后。吴桂明向法院交了诉讼费，而未向马天星返还欠款。 1998年3月.马天星向对案件作出一审判决的E市K区人民法院中请强州执行，该区人民法院接受申请。指派执行员谢大柱负责执行。谢大柱召集双方就如何还款进行调解，因双方要求的差距过太。调解失败。 1998年4月，马天星与吴桂明告知谢大柱，他们已就本案的还敏问题自愿达成了和解协议议：吴桂明只向马天星还欠款1300元.还款期限为1998年6月底之前还800元.1998年7月底之前还款500元。谢太柱因此以E市K区人民法院的名义裁定中止执行。1998年6月，吴挂明依和解协议还了马天星800元，但到1998年7月30日.吴桂明对马天星说无法偿还尚欠的剩余款项500元，让马天王再宽限他两个月。马天星不同意，并于1998年8月到E市K区人民法院申请恢复对原生最判决书的执行，E市K区人民法院因此恢复执行并作出执行裁定，责令吴桂明根据双方的和解协议在法院执行裁定送达之日起7日l内还马天星欠款500元.吴挂明依此还1马天星500元钱。至此.本案终结。1998年9月12日.吴桂明之子吴小明到法院找谢大柱吵闹，说谢大柱执行本案是“狗拿耗于多管事”。谢大柱对其进行了批评.吴小明仍不罢休，继续辱骂谢太柱。谢大柱将此情况报告院长。并提请院长批准，以吴小明妨害民事诉讼秩序为由，决定对其进行拘留。

　　根据上述事例所介绍的情况，回答下列问题：

　　(1)在执行程序中，谢大柱可否主持调解，为什么?

　　(2)马天星与吴桂明自愿达成的和解协议是否有效.为什么?

　　(3)吴桂明未完全履行和解协议，马天星是否有权申请恢复执行?E市K区人民法院受理马天星的申请，并裁定执行和解协议是否正确.为什么 ?

　　(4)E市K区人民法院是否能以妨害民事诉讼秩序为由对吴小明采取强制措，为什么?

　　【参考答案】

　　(1)谢大柱不可以主持调解。因为在执行程序中不适用调解制度，谢大柱应当根据二审的裁判强制执行。

　　(2)和解协议有效。民事诉讼法规定.在执行中双方当事人可以自行和解，只要和解协议。

　　(3)马天星有权申请恢复执行。E市K区人民法院受理马天星的申请是正确的，但其裁定执行和解协议是错误的。根据民事诉讼法的规定，当事人在达成和解协议后，一方当事人不履行协议的，人民法院可根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，和解协议不。

　　( 4)不可以。民事诉讼的强制措施只能在民事诉讼过程中适用，吴小明的行为发生在执行终结后，此时民事诉讼程序已终结，因此不构成妨害民事诉讼的行为，人民法院对此行为不能采取强制措施。

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