2018年司法卷四综合模拟题及答案(8)

　　【案例一】

　　2004 年 6 月，位于北京甲区的飞达商店与位于珠海乙区的恒昌公司签订购销合同。合同规定：由恒昌公司给飞达商店提供价值 16 万元的汽车配件，交货地是北京 C 区。在本合同履行过程中发生的争议，双方协商解决，协商不成的由原告住所地和合同履行地法院管辖。合同签定后，因恒昌公司未按期发运汽车配件，双方发生纠纷。飞达商店决定起诉。结合案情回答下列问题：

　　1 、本案中的协议管辖约定是否有效?为什么?

　　2 、本案应由哪个法院管辖?为什么?

　　【参考答案】

　　1 、本案中的协议管辖约定无效。因为双方当事人在合同中选择了原告住所地法院和合同履行地法院，根据《民诉意见》第 24 条的规定，双方当事人在民事诉讼法规定的范围内选择两个以上人民法院管辖的，协议管辖无效。

　　2 、本案应当由珠海乙区法院管辖。因为本案系合同纠纷，根据民事诉讼法的规定可以由被告住所地法院或者合同履行地法院，但是，由于双方当事人约定的履行地未在双方当事人住所地，而本案合同未实际履行，应当由被告住所地法院管辖，因此，珠海乙区法院作为被告住所地法院取得该案件的管辖权。

　　【案例二】

　　某村村民王某与邻村村民刘某为争一头母猪诉至法院。王某在诉状中称：我家养的一头黑色母猪于 1992年11月15日丢失，丢失前未配种。丢失后，我向镇派出所报了案。1993年3月12日，听说县化肥库旁有一头黑色母猪，我前去看，果然有一头黑色母猪，带5个猪崽，3白1花1黑。我确认这就是我家丢失的那只，就赶了回去。第二天，刘某带人来我家，说这头母猪是他家的，强行将猪赶走。为此，我特向法院起诉，请求法院确认我对这头母猪的所有权，并判令刘某立即19返还我家的母猪。

　　审理中，王某提出以下证据：(一)母猪是 1989年在镇上赶集时买的。(二)母猪因咬自家的小鸡，被我用木棒将前腿打坏了，留有白印。(三)邻居朱某证实，1989年王某确实买了一头黑色母猪。

　　刘某在诉讼中提出以下证据：(一)争讼母猪是他从邻居李家买来的。(二)由于母猪好跳圈，被接了个木块，结果将前腿磨出白印记。(三碎某证实，他确实卖给刘某一头黑色母猪。

　　人民法院在审理中收集到以下证据：(-)鉴定人余诚的鉴定结论是，母猪配种到下息需 115天，黑母猪生产白色或花色的猪怠，只有用白色公猪配种才有可能。(二)王某现在的邻居史某反映，诉讼前听王某的妻子刘萍说：她家的母猪是11月底丢的。(三)镇派出所在1992年12月11日的台历页上记载：“王某，于11月30日丢失一头母猪，黑色。”(四)人民法院对所争母猪的检查记录反映，该猪为黑色，两前腿内侧有白色印记。

　　问：( 1)上述证据事实从法律上的分类分析各属于何种法定证据?

　　( 2)上述证据事实从理论上的分类分析各属于哪一种类的证据?

　　【参考答案】

　　(1)王某提出的证据事实(一)、(二)，张某提出的证据事实(一)、(二)属于法定证据中的当事人陈述。

　　王某和张某分别提出的证据(三)，以及人民法院收集的证据(二)属于法定证据的证人证言。

　　人民法院收集的证据(一)属法定证据的鉴定结论。

　　人民法院收集的证据(三)属法定证据的书证

　　人民法院收集的证据(四)属法定证据的书证。

　　(2)按理论诉讼证据的种类分析，王某提出的三个证据事实，张某提出的三个证据事实和人民法院收集的证据事实(三)、(四)均属原始证据。

　　人民法院收集的证据(一)、(二)则属派生证据。

　　此外，本案中所有证据均不能直接、单独地证明案件事实，均属于间接证据。