银行从业资格考试中级法律法规讲义：第十六章第一节_第2页

　　三、民事法律行为与代理

　　(一)民事法律行为

　　1.民事法律行为的概念、要件和特征。

　　民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　民事法律行为与民事行为不是同一概念。民事行为是民事法律行为的上位概念，并非一切民事行为都是民事法律行为。民事行为既包括合法的民事法律行为，也包括不合法的无效民事行为。只有具备法律规定的有效条件的民事行为，才是民事法律行为。

　　民事法律行为应具备以下条件：

　　(1)行为人具有相应的民事行为能力。

　　就自然人而言，完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，取得民事权利，履行民事义务;限制民事行为能力人只能实施与其年龄、智力发育程度、精神状况相适应的民事法律行为，其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人同意;无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。

　　需要注意的是，限制民事行为能力人、无民事行为能力人从事“纯获法律上利益”的行为是民事法律行为，如接受奖励、赠与等。

　　(2)意思表示真实。

　　意思表示真实包括两方面的含义：一是行为人是自愿作出意思表示;二是行为人外在的意思表示与内在的真实意志一致。

　　(3)不违反法律或者社会公共利益。

　　民事法律行为具有如下特征：

　　(1)民事法律行为的主体之间是平等的;

　　(2)民事法律行为以意思表示为构成要素;

　　(3)民事主体实施民事法律行为是以设定、变更或终止一定民事法律行为关系为目的;

　　(4)民事法律行为依意思表示的内容而发生效力;

　　(5)民事法律行为是经法律确认和认可的一种重要的民事法律事实，它能引起民事法律关系的设立、变更与终止。

　　2.民事法律行为的形式。民事法律行为的形式，是指民事法律行为的表现方式。在我国，民事法律行为有以下形式：

　　(1)口头形式。口头形式是以谈话的方式进行的意思表示。口头形式的优点是方便快捷，缺点是发生纠纷时举证困难。

　　(2)书面形式。

　　书面形式是以用书面文字进行的意思表示。

　　书面形式可以把当事人的权利义务明确记载下来，方便保存和举证，有利于防止争议和纠纷处理。

　　需要注意的是，根据《人民共和国电子签名法》第四条的规定，符合条件的数据电文也属于书面形式的一种。

　　(3)其他形式。

　　其他形式主要是推定形式和沉默形式。

　　推定形式是指行为人虽然没有口头或书面的意思表示，但他人可以通过其积极行为推定其意思表示。例如，房屋租赁期满以后，出租人仍然接受承租人继续交纳的租金，视为双方同意延长租赁期限。

　　沉默形式是指行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进行意思表示的形式。沉默一般不作为意思表示的方式，但法律有规定时，也可作为意思表示的一种形式。例如，根据《人民共和国合同法》第四十七条的规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。此处的“未作表示”就是沉默形式。

　　3.无效民事行为。无效民事行为，是指因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。

　　根据《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定，无效民事行为包括以下几类：

　　(1)无民事行为能力人独立实施的民事行为;

　　(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为;

　　(3)受欺诈而为的民事行为;

　　(4)受胁迫而为的民事行为;

　　(5)乘人之危所为的民事行为;

　　(6)恶意串通损害他人利益的民事行为;

　　(7)违反法律的强制性规定或者社会公共利益的民事行为;

　　(8)以合法形式掩盖非法目的的民事行为。

　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

　　4.可变更、可撤销的民事行为。

　　可变更、可撤销的民事行为，又称为“相对无效的民事行为”，是指依照法律的规定，可以由当事人请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。对于这种民事行为，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更，也有权请求撤销。

　　根据《民法通则》第五十九条的规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

　　(1)行为人对行为内容有重大误解的;

　　(2)显失公平的。

　　需要注意的是，《合同法》扩展了可变更、可撤销民事行为的范围。《合同法》第五十四条除了将因重大误解订立的合同和显失公平的合同列为可变更、可撤销的合同外，该条第二款还规定，除了一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，根据《合同法》的规定，受欺诈、受胁迫而订立的合同，以及乘人之危订立的合同，受损害方均有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。

　　《合同法》第五十五条对撤销权的消灭进行了明确规定。有下列情形之一的，撤销权消灭：

　　(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

　　(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　5.民事行为被确认无效或被撤销的法律后果。

　　根据《民法通则》第六十一条的规定，民事行为被确认无效或被撤销后，产生如下法律效果：

　　(1)返还财产。

　　民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

　　(2)赔偿损失。

　　民事行为被确认为无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　(3)追缴财产。

　　双方恶意串通，损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为被确认无效或者被撤销后，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

　　6.附条件与附期限的民事法律行为。

　　附条件的民事法律行为，是指附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。如甲乙两公司在租赁合同中约定，如果3个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期4个月。上述“如果3个月后甲公司有空闲的建筑施工设备”即为合同履行所附的条件。

　　附期限的民事法律行为，是指当事人设定一定的期限，并将期限的到来作为效力发生或消灭依据的民事法律行为。如甲乙双方在买卖合同中约定10天后甲将自行车卖给乙。上述“10天后”即为合同履行所附的期限。

　　(二)代理

　　1.代理的概念

　　代理是指代理人以被代理人(又称本人)的名义，在代理权限内与第三人(又称相对人)所为的法律行为，而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人;由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，称为被代理人。例如，某甲接受某乙的委托，以某乙的名义与银行签订合同，而在某乙和银行之间形成债权债务关系。

　　由上面的例子可见，代理活动涉及三方主体，其整体是代理法律关系，又包含着三部分内容：一是被代理人与代理人之间产生代理的基础法律关系，如委托合同;二是代理人与第三人所为的民事法律行为，称为代理行为;三是被代理人与第三人之间承受代理行为产生的法律后果，即基于代理行为而产生、变更或消灭的某种法律关系。

　　2.代理的法律特征

　　(1)代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。就是说通过代理人所为的代理行为，能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系。

　　(2)代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。

　　(3)代理人在代理权限范围内独立意思表示。

　　(4)代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

　　3.代理的种类

　　《民法通则》第六十四条规定，代理包括法定代理、委托代理和指定代理。

　　(1)法定代理

　　法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。

　　《民法通则》第十六条和第十四条则明文规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。当无民事行为能力人、限制民事行为能力人处于一定社会组织的监护之下时，如精神病院、育幼机构等，这些组织负有监护责任，也是法定代理人。

　　(2)委托代理

　　委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。委托代理一般建立在特定的基础法律关系之上，可以是劳动合同关系、合伙关系、工作职务关系，而多数是委托合同关系，即委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同(《合同法》第三百九十六条)，正是在此种意义上称为委托代理。

　　(3)指定代理

　　指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关，无须委托授权。

　　4.无权代理及其后果

　　无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理行为。无权代理的构成要件为：(1)行为人既没有代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由;(2)行为人以本人的名义与他人所为的民事行为;(3)第三人须为善意且无过失;(4)行为人的行为不违法;(5)行为人与第三人具有相应的民事行为能力。

　　《民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”因此，无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。

　　《合同法》第四十八条第二款规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。如果得不到本人的追认，第三人也没有撤销其意思表示，则该代理行为无效，由无权代理人承担相应的民事责任。

　　5.表见代理及其后果

　　表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义无权代理的一种。

　　《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。

　　表见代理的构成要件为：

　　(1)代理人无代理权;

　　(2)相对人主观上为善意;

　　(3)客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形;

　　(4)相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。

　　表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果，即在相对人与被代理人之间发生法律关系。被代理人因向第三人履行义务或者承担民事责任而遭受损失的，只能向表见代理人追偿。