2018年造价工程师考试《造价管理》章节讲义：第二章第一节_第4页

　　(六)违约责任

　　1.违约责任及其特点

　　违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同，应依法承担的责任。与其他责任制度相比，违约责任有以下主要特点：

　　(1)违约责任以有效合同为前提。

　　(2)违约责任以违反合同义务为要件。

　　(3)违约责任可由当事人在法定范围内约定。

　　(4)违约责任是一种民事赔偿责任。

　　2.违约责任的承担

　　(1)违约责任的承担方式

　　1)继续履行。继续履行是指在合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时，另一方合同当事人有权要求其在合同履行期限届满后继续按照原合同约定的主要条件履行合同义务的行为。继续履行是合同当事人一方违约时，其承担违约责任的首选方式。

　　①违反金钱债务时的继续履行。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

　　②违反非金钱债务时的继续履行。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行;②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;③债权人在合理期限内未要求履行。

　　2)采取补救措施。如果合同标的物的质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述办法仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　3)赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

　　4)违约金。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　5)定金。当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　(2)违约责任的承担主体。合同当事人双方违约时违约责任的承担。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

　　因第三人原因造成违约时违约责任的承担。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者依照约定解决。

　　例题：

　　1.某合同约定了违约金，当事人一方迟延履行的，根据《合同法》，违约方应支付违约金并()。

　　A.终止合同履行B.赔偿损失C.继续履行债务D.中止合同履行

　　【答案】C

　　【解析】当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　2.根据《合同法》，下列关于定金的说法，正确的是()

　　A.债务人准备履行债务时，定金应当收回

　　B.给付定金的一方如不履行债务，无权要求返还定金

　　C.收受定金的一方如不履行债务，应当返还定金

　　D.当事人既约定违约金，又约定定金的，违约时适用违约金条款

　　【答案】B

　　【考点解析】当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　3.(2014)根据《合同法》，关于违约责任的说法，正确的有()。

　　A.违约责任以无效合同为前提

　　B.违约责任可由当事人在法定范围内约定

　　C.违约责任以违反合同义务为要件

　　D.违约责任必须以支付违约金的方式承担

　　E.违约责任是一种民事赔偿责任

　　【答案】BCE

　　【解析】违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同，应依法承担的责任。与其他责任制度相比，违约责任有以下主要特点：

　　(1)违约责任以有效合同为前提。

　　(2)违约责任以违反合同义务为要件。

　　(3)违约责任可由当事人在法定范围内约定。

　　(4)违约责任是一种民事赔偿责任。

　　(七)合同争议的解决

　　合同争议是指合同当事人之间对合同履行状况和合同违约责任承担等问题所产生的意见分歧。合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁或者诉讼。

　　1.合同争议的和解与调解

　　和解与调解是解决合同争议的常用和有效方式。当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

　　(1)和解。和解是合同当事人之间发生争议后，在没有第三人介入的情况下，合同当事人双方在自愿、互谅的基础上，就已经发生的争议进行商谈并达成协议，自行解决争议的一种方式。和解方式简便易行，有利于加强合同当事人之间的协作，使合同能更好地得到履行。

　　(2)调解。调解是指合同当事人于争议发生后，在第三者的主持下，根据事实、法律和合同，经过第三者的说服与劝解，使发生争议的合同当事人双方互谅、互让，自愿达成协议，从而公平、合理地解决争议的一种方式。

　　2.合同争议的仲裁

　　仲裁是指发生争议的合同当事人双方根据合同中约定的仲裁条款或者争议发生后由其达成的书面仲裁协议，将合同争议提交给仲裁机构并由仲裁机构按照仲裁法律规范的规定居中裁决，从而解决合同争议的法律制度。当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，可以根据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议，提交仲裁机构仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。

　　根据我国《仲裁法》，对于合同争议的解决，实行“或裁或审制”。即发生争议的合同当事人双方只能在“仲裁”或者“诉讼”两种方式中选择一种方式解决其合同争议。

　　仲裁裁决具有法律约束力。合同当事人应当自觉执行裁决。不执行的，另一方当事人可以申请有管辖权的人民法院强制执行。裁决作出后，当事人就同一争议再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁机构或者人民法院不予受理。但当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构作出决定或者请求人民法院作出裁定。

　　3.合同争议的诉讼

　　诉讼是指合同当事人依法将合同争议提交人民法院受理，由人民法院依司法程序通过调查、作出判决、采取强制措施等来处理争议的法律制度。有下列情形之一的，合同当事人可以选择诉讼方式解决合同争议：

　　1)合同争议的当事人不愿和解、调解的;

　　2)经过和解、调解未能解决合同争议的;

　　3)当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的;

　　4)仲裁裁决被人民法院依法裁定撤消或者不予执行的。

　　合同当事人双方可以在签订合同时约定选择诉讼方式解决合同争议，并依法选择有管辖权的人民法院，但不得违反《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。对于一般的合同争议，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

　　例题

　　1. 关于合同争议仲裁的说法，正确的是()。

　　A.仲裁是诉讼的前置程序

　　B.仲裁裁决在当事人认可后具有法律约束力

　　C.仲裁裁决的强制执行须向人民法院申请

　　D.仲裁协议的效力须由人民法院裁定

　　【答案】C

　　仲裁裁决具有法律约束力。合同当事人应当自觉执行裁决，不执行的，另一方当事人可以申请有管辖权的人民法院强制执行。