2018年造价工程师考试《造价管理》章节讲义：第二章第一节

第二章相关法律法规

第一节合同法及价格法

　　一、合同法

　　《合同法》中的合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　(一)合同的订立

　　1.合同的形式

　　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律法规规定采用书面形式的，或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

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　　(1)书面形式。是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。建设工程合同应当采用书面形式。

　　(2)口头形式。口头形式是指当事人用谈话的方式订立的合同，如当面交谈、电话联系等。

　　(3)其他形式。其他形式是指除书面形式、口头形式以外的方式来表现合同内容的形式。主要包括默示形式和推定形式。

　　2.合同的内容

　　合同的内容由当事人约定，一般包括：当事人的名称或姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行的期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。

　　3.合同订立的程序

　　当事人订立合同，需要经过要约和承诺两个阶段。

　　(1)要约。要约是希望与他人订立合同的意思表示。

　　1)要约及其有效的条件。要约应当符合如下规定：①内容具体确定;②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。也就是说，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的，必须具备合同的主要条款。

　　有些合同在要约之前还会有要约邀请。所谓要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容和相对人同意后受其约束的表示，在法律上无需承担责任。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　2)要约的生效。要约到达受要约人时生效。如采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　3)要约的撤回和撤销。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　4)要约的失效。有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人;②要约人依法撤销要约;③承诺期限届满，受要约人未作出承诺;④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

　　(2)承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的之外，承诺应当以通知的方式作出。

　　1)承诺的期限。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①除非当事人另有约定，以对话方式作出的要约，应当即时作出承诺;②以非对话方式作出的要约，承诺应当在合理期限内到达。

　　以信件或者电报作出的要约，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。以电话、传真等快速通讯方式作出的要约，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　2)承诺的生效。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用于要约到达受要约人时间的规定。

　　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

　　3)承诺的撤回。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　4)逾期承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

　　5)要约内容的变更。承诺的内容应当与要约的内容一致。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

　　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　例题

　　1.根据《合同法》，下列关于承诺的说法，正确的是()。

　　A.发由后的承诺通知不得撤回　　B.承诺通知到达要约人时生效

　　C.超过承诺期限发出的承诺视为新要约　　D.承诺的内容可以与要约的内容不一致

　　【答案】B

　　【解析】承诺通知可以撤回;承诺通知到达要约人时生效;受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约;承诺的内容应当与要约的内容一致。

　　2.根据《合同法》，下列变更中属于新要约的是()的变更。

　　A.要约确认方式 B.合同文件寄送方式

　　C.合同履行地点 D.承诺生效地点

　　【答案】C

　　【解析】有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

　　3.根据《合同法》，下列关于承诺的说法，正确的是()。

　　A.承诺期限自要约发出时开始计算

　　B.承诺通知一经发出不得撤回

　　C.承诺可对要约的内容做出实质性变更

　　D.承诺的内容应当与要约的内容一致

　　【答案】D

　　【解析】承诺的内容应当与要约的内容一致。

　　4. 关于合同形式的说法，正确的有()。

　　A.建设工程合同应当采用书面形式

　　B.电子数据交换不能直接作为书面合同

　　C.合同有书面和口头两种形式

　　D.电话不是合同的书面形式

　　E.书面形式限制了当事人对合同内容的协商

　　【答案】AD

　　【解题思路-2015】关于选项A，建设工程合同应当采用书面形式;关于选项B，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真 、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式;关于选项C，合同有书面形式、口头形式和其它形式;关于选项D，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真 、电子数据交换和电子邮件)，不包括电话;关于选项E，合同的任何形式都不限制了当事人对合同内容的协商。

　　4.合同的成立

　　承诺生效时合同成立。

　　(1)合同成立的时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

　　(2)合同成立的地点。承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　　(3)合同成立的其他情形。

　　例题

　　1. 订立合同的当事人依照有关法律对合同内容进行协商并达成一致意见时的合同状态称为()。

　　A.合同订立

　　B.合同成立

　　C.合同生效

　　D.合同有效

　　【答案】B

　　【解题思路-2015】承诺生效时合同成立。所谓承诺生效就是指当事人对合同内容进行协商并达成一致意见时的合同状态，即双方意思表示一致时合同成立。

　　5.格式条款

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　(1)格式条款提供者的义务。提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　(2)格式条款无效。提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，《合同法》规定的合同无效的情形，同样适用于格式合同条款。

　　(3)格式条款的解释。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　例题：

　　1.根据我国《合同法》，下列关于格式条款的说法中正确的是()。

　　A对格式条款理解发生争议的，应按通常理解予以解释

　　B对格式条款有两种以上解释的，应由非格式条款提供方负责解释

　　C格式条款与非格式条款不一致的，应由非格式条款提供方确定争议解决办法

　　D就格式条款发生争议的，应由非格式条款提供方确定争议解决办法

　　【答案】A

　　【解析】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　2.根据《合同法》，下列关于格式合同的说法，正确的是()

　　A.采用格式条款订立合同，有利于保证合同双方的公平权利

　　B.《合同法》规定的合同无效的情形适用于格式合同条款

　　C.对格式条款的理解发生争议的，应当做出有利于提供格式条款一方的解释

　　D.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用格式条款

　　【答案】B

　　【解析】格式条款无效。提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，《合同法》规定的合同无效的情形，同样适用于格式合同条款。

　　6.缔约过失责任

　　缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。其构成条件：一是当事人有过错。若无过错，则不承担责任。二是有损害后果的发生。若无损失，亦不承担责任。三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。

　　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　(1)假借订立合同，恶意进行磋商;

　　(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

　　(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

　　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　例题：

　　1.下列情形中，可构成缔约过失责任的是()。

　　A.因自然灾害，当事人无法执行签订合同的计划，造成对方的损失

　　B.当事人双方串通牟利签订合同，造成第三方损失

　　C.当事人因合同谈判破裂，泄露对方商业机密，造成对方损失

　　D.合同签订后，当事人拒付合同规定的预付款，使合同无法履行，造成对方损失

　　【答案】C

　　【解析】缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。其构成条件：一是当事人有过错。若无过错，则不承担责任。二是有损害后果发生。若无损失，亦不承担责任。三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。

　　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　(1)假借订立合同，恶意进行磋商;

　　(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

　　(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

　　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。