土建中级职称考试考点：合同法(二)_第2页

　　(五)合同的权利义务终止条件

　　《合同法》规定合同解除有两种情况：

　　1、协议解除。当事人双方通过协议可以解除原合同规定的权利和义务关系。

　　2、法定解除。合同成立后，没有履行或者没有完全履行以前，当事人一方可以行使法定解除权使合同终止。为了防止解除权的滥用，《合同法》规定了十分严格的条件和程序。在下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务

　　(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后合理期限内仍未履行;

　　(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

　　(5)法律规定的其他情形。

　　关于合同解除的法律后果，《合同法》规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

　　《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金同时具有补偿性惩罚性。《合同法》规定：“约定的违约金低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;若约定的违约金过分高于所造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”。

　　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

　　合同法规定，一方当事人因不可抗力不能履行合同义务时，应承担如下义务：及时采取一切可能采取的有效措施避免或者减少损失，及时通知对方，在合理期限内提供证明。

　　真题练习：

　　95、下列施工合同履行过程中发生的情形，当事人一方可以依法解除合同( )。

　　A.发生泥石流将拟建工厂选址覆盖

　　B.由于报价失误，施工单位在订立合同后表示无力履行

　　C.建设单位延期支付工程款，经催告后同意提供担保

　　D.施工单位组织不力，导致工程工期延误，使该项目已无投产价值

　　E.施工单位未经建设单位同意，擅自更换了现场技术人员

　　网校答案： ABD

　　真题练习：

　　96、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当( )。

　　A.赔礼道歉

　　B.继续履行

　　C.采取补救措施

　　D.赔偿损失

　　网校答案： BCD

　　97、承包商向水泥厂购买袋装水泥并按合同约定支付全部货款。因运输公司原因导致水泥交货延误2天，承包商收货后要求水泥厂支付违约金，水泥厂予以拒绝。承包商认为水泥厂违约，因而未对堆放水泥采取任何保护措施，次日大雨，水泥受潮全部硬化。此损失应由( )承担。

　　A.三方共同

　　B.水泥厂

　　C.承包商

　　D.运输公司

　　网校答案： C

　　真题练习：

　　98、根据合同中的规定，建筑施工合同中约定出现因( )时免除自己责任的条款，该免责条款无效。

　　A.合同履行结果只有对方受益

　　B.不可抗力造成对方财产损失

　　C.履行合同造成对方人身伤害

　　D.对方不履行合同义务造成损失

　　E.故意或重大过失造成对方财产损失

　　网校答案： CE

　　99、甲与乙订立了一份水泥购销合同，约定甲向乙交付200吨水泥，货款6万元，乙向甲支付定金1万元;如任何一方不履行合同应支付违约金1、5万元。甲因将水泥卖给丙而无法向乙交付，给乙造成损失2万元。乙提出的如下诉讼请求中，不能获得法院支持的是( )。

　　A.要求甲双倍返还定金2万元

　　B.要求甲支付违约金1、5万元，同时返还定金1万元

　　C.要求甲支付赔偿金2万元

　　D.要求甲双倍返还定金2万元，同时支付违约金1、5万元

　　网校答案： D

　　(六)合同争议的解决

　　合同争议的解决通常有和解、调解、仲裁、诉讼四种形式。

　　一般情况下，和解是解决合同争议最方便成本最低的方式。

　　调解以公平合理、自愿等为原则。在实践中，依调解人的不同，合同的调解有民间调解、仲裁机构调解和法庭调解三种。

　　仲裁前须达成仲裁协议;仲裁实行一裁终局制;仲裁庭可以由3名仲裁员或1名仲裁员组成;仲裁裁决有强制执行效力，是指法院经当事人申请，采取强制性措施将裁决书的内容付诸实现的行为和程序。

　　诉讼不以当事人的相互同意为依据，只要不存在效的仲裁协议，任何一方都可以向管辖权的法院起诉。仲裁和诉讼这两种争议解决的方式只能选择其中一种。

　　(一)级别管辖

　　我国法院的级别分为四级：最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院。级别管辖就是指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

　　根据民事诉讼法，基层人民法院(指县级、不设区的市级、市辖区的法院)管辖第一审民事案件，法律另有规定的除外。这就是说，一般民事案件都由基层法院管辖，或者说除了法律规定由中级法院、高级法院、最高法院管辖的第一审民事案件外，其余一切民事案件都由基层法院管辖。

　　(二)地域管辖

　　地域管辖从横向划分同级人民法院之间受理第一审民事案件的权限和分工，解决某一民事案件应由哪一个地域的人民法院管辖的问题。

　　一般地域管辖的原则是，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

　　(三)协议管辖

　　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定。

　　(四)专属管辖

　　下列案件属于人民法院专属管辖范围：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

　　建设工程施工合同因涉及到建筑物、构筑物等不动产，因此既不是遵循一般地域管辖原则，也不能协议管辖，而是属于专属管辖的范围。

　　民事诉讼基本制度

　　1、合议制度。即由3名以上的审判人员组成审判集体(合议庭)，代表法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。法院在审理第一审民事案件时，除适用简易程序的民事案件由审判员一人独任审判外，其他案件都由审判员或者审判员同陪审员组成合议庭进行审理;第二审法院审理上诉案件、发回重审的案件、通过审判监督程序决定再审的案件，都应当另行组成合议庭进行审理。实行合议制度可以充分发挥审判人员的集体智慧，集思广益，同时，还可以防止审判人员独断专行，保证案件公正审判。

　　2、回避制度。即法院审判某一民事案件时，执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件有一定利害关系的，应当按照法律规定退出审理活动的制度。实行回避制度可以保证审判人员公正审理，依法办案，避免以权谋私或者徇私枉法、违法审判，更好地保护当事人的合法权益。

　　3、公开审判制度。即法院审理民事案件，除法律规定的特殊情况外，审理过程应向社会公开;即使不公开审理，也要公开宣判的制度。实行公开审判制度，将法院的审判活动置于人民群众的监督之下，可以增加审判透明度，增强审判人员的责任感，保证审判质量，并起到法制宣传教育、预防纠纷、减少诉讼的作用。

　　4、两审终审制。即一个民事案件，经过两级法院审判即告终结的制度。实行两审终审制，当事人对一审裁判不服可以提起上诉，有利于法院对一审确有错误的裁判及时纠正，也有利于法院较快地审结案件，及时确定当事人的民事权利义务，维护社会经济生活和社会生活的正常秩序，还可以避免缠讼和累诉。对已经发生法律效力的终审裁判，当事人不能再行上诉。

　　真题练习：

　　100、解决合同纠纷的方式包括( )。

　　A.和解

　　B.仲裁

　　C.诉讼

　　D.解除合同

　　网校答案： ABC

　　真题练习：

　　101、建设工程施工合同纠纷应当由( )法院管辖。

　　A.原告住所地

　　B.合同签订地

　　C.被告住所地

　　D.合同履行地

　　网校答案： D