2019年法考《刑事诉讼》综合模拟题卷一_第3页

　　参考答案

　　一、案例单选题

　　答案及法理分析：

　　1.D。因马某涉嫌的是贪污罪，故，根据《刑事诉讼法》第18条的规定，应当由人民检察院立案侦查。

　　2.B。在法学理论上，回避分为三种：申请回避、自行回避、指令回避。其中，由回避人自行提出回避的，称之为自行回避。

　　3.C。《刑事诉讼法》第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长和公安机关负责人决定;院长的回避由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”由于老马系人民检察院检察长，故此，其回避应当由所在人民检察院检察委员会讨论决定。

　　4.C。对于符合法定回避情形的，回避决定机关有权指令特定的司法工作人员回避。此种回避，称之为指令回避。

　　5.A。《刑事诉讼法》第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长和

　　公安机关负责人决定。”该项规定与民事诉讼法的规定不同，考生需注意。

　　6.D。对于本题，即使考虑到我国司法实践的现状，亦只有一个答案。因为，根据最高法院死刑复核权的授权规定，贪污案件、危害国家安全案件的死刑复核权仍然保留在最高人民法院。

　　答题技巧：回答这些问题的关键是要掌握有关回避的法律规定和死刑核准权的法院。

　　二、案例多选题

　　考点：本案例考察的是证据问题。

　　答案及法理分析：

　　1.ABCD。所谓物证是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实

　　物和痕迹。物证包括实物和痕迹两类。前者指与案件事实有联系的客观实在物，如作案工具、赃款赃物等;后者包括两个物体相互作用所产生的印痕和物体运动时所产生的轨迹，如脚印、指纹等。物证是刑事诉讼中广泛使用的一种证据，具有较强的客观性、稳定性。

　　2.B。所谓书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。书证必须同时具备两个条件：第一，书证必须是以文字、符号、图画等记载或者表达了人的一定思想的物品，而且其所记载或表达的思想内容能够为人们认知和理解，可借以发现信息;第二，该项材料所记载的内容或者所表达的思想，必须与待证明的刑事案件事实有关联，能够借以证明案件事实。如果一项证据材料，既可以以其外部特征来说明与案件事实之间的关系，又能够以其记载的思想内容来反映案件的事实情况，那么，该证据材料既属于书证又属于物证。

　　3.C。直接证据是指能够单独地直接指明案件主要事实的证据。直接证据应具备三个条件：第一、单独一个证据;第二，能够证明案件的主要事实;第三，证明方式是直接的，无需经过推理过程，即可以直观的说明犯罪行为是不是犯罪嫌疑人、被告人所实施。例如，某犯罪嫌疑人供认他持刀将被害人杀死，某证人称他目睹犯罪嫌疑人用木棍打伤了被害人，都属于直接证据。其中，证明某人有罪的直接证据必须具有肯定犯罪事实确已发生、该人为犯罪人两个因素;证明某人无罪的直接证据则只需否定其中一个因素既可。因此，否定犯罪存在或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接证据，可以是七种证据中的任何一种。而肯定犯罪的直接证据则往往表现为言词证据。本题选项中，只有证人王某的证言可以同时说明“是谁、实施了什么样的犯罪行为”;尽管该证人证言属于传来证据。因此，答案是C。

　　4.B。根据证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以将证据分为有罪证据与无罪证据。其中，凡是能够证明犯罪事实存在和犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的证据，是有罪证据。在立案和侦查阶段，犯罪嫌疑人尚不明确的情况下，可以说发生了犯罪事件的证据也是有罪证据。凡是能够否定犯罪事实存在，或者能够证明犯罪嫌疑人、被告人未实施犯罪行为的证据，是无罪证据。故此，选项中，只有选项B对犯罪嫌疑人有利。

　　5.BD。本题考察是证据的分类。证据分类是学理上对证据的划分。一般认为，证据分类主要有四种划分方法：第一，根据证据的表现形式不同，可以将证据分为言词证据和实物证据。凡是表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据。在法律规定的几种证据中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论都属于言词证据。凡是表现为物品和痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。物证、书证当然属于实物证据。勘验、检查笔录是办案人员在勘验、检查中对所见客观情况的客观记载，而不是办案人员的陈述，所以，勘验、检查笔录也属于实物证据。视听资料也属于实物证据。第二，根据证据的来源，可以划分为原始证据和传来证据。其中，凡是直接来源于案件事实，未经复制、转述的证据是原始证据;凡是间接来源于案件事实，经过复制、转述的证据，是传来证据。第三，根据证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以将证据分为有罪证据与无罪证据。第四，根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。

　　6.ABD。根据《刑事诉讼法》第61条规定，拘留的法定情形有以下六种：(1)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(2)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(3)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(4)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(5)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(6)不讲真实姓名、住址，身份不明的;(7)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

　　答题技巧：解答这些问题的关键是掌握各类证据的含义及其法定运用。

　　7.BCD。江易因贪污罪被判死刑，属应报请最高人民法院核准的死刑案件。根据《刑诉解释》第275条第1款第1项的规定，中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准;不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判。

　　8.ABCD。《刑诉解释》第280条第1款规定，报请复核死刑(死刑缓期2年执行)案件，应当一案一报。报送的材料应当包括报请复核的报告、死刑(死刑缓期2年执行)案件综合报告和判决书各15份，以及全部诉讼案卷和证据;共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。

　　9.ABC。A对D错，最高人民法院审理和高级人民法院判处死刑缓期2年执行的案件由最高人民法院核准，除此以外的判处死刑缓期2年执行的案件，由高级人民法院核准。 B对，《刑诉解释》第275条第(二)项的规定，中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准。C对，《刑事诉讼法》第10条规定，人民法院审判案件，实行两审终审制，二审判决是终审的判决。

　　10.ABCD。

　　《刑诉解释》第285条规定：“对判处死刑的案件，复核后应当根据案件情形分别作出裁判：

　　(一)原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准;

　　(二)原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判;

　　(三)原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判;

　　(四)发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。”

　　三、综合案例分析

　　本案程序存在下面不合法(每点各3分)

　　1 公安局将检举信转到检察院不对，因为根据《最高人民法院\最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法实施若干问题的规定》第1条规定，涉税案件由公安机关管辖，公安局应当立案侦查。

　　2 检察院不应当立案侦查。原因如上。

　　3 根据刑事诉讼法规定，逮捕只能由公安机关执行。因此，检察院侦查员直接逮捕张某不合法。

　　4 保证金与保证人两种保证方式只能采取其中—种，检察院要求当事人既交纳保证金又提供保证人的做法不合法。

　　5 根据无罪推定的原则，检察院不能直接将60万元作为税款上缴国库，应当等法院确定被告的罪名和判处的刑罚后，由法院执行。

　　6 市检察院直接向二审法院提交抗诉状不合法，应通过—审法院提出抗诉。

　　7 二审法院不开庭审理不合法，对于检察院抗诉的二审案件，法院应当开庭审理。

　　8 二审法院改判被告张某应当用判决，而不是用裁定。

　　四、综合案例分析

　　本案存在下面程序错误(每点3分》

　　1 法院在审前进行审查时，无权将案件退回检察院补充侦查，因为据《刑事诉讼法》第150条规定，对公诉案庭前审查只是程序性审查，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应当开庭审理。

　　2 —审法院在判决书送达的次日，将李某、杨某交付执行错误，因为此二人虽然宣判后表示不上诉，但在判决书送达之日起十日内，仍有上诉权，检察院也可能在此期间抗诉，此时的—审判决未发生法律效力，不能交付执行。

　　3 一审法院仅将王某交二审法院进行二审错误，因为据《刑事诉讼法》第186条第2款规定，共同犯罪案件，.只有部分被告人上诉的，应将全案移送二审法院，由二审法院对全案进行审查，一并处理。

　　4、 二审法院以用法律不当为由将案件发回重审错误，违反《刑事诉讼法》第189条第2款规定，应直接改判。

　　5、 —审法院重审案件，不能由原合议庭进行，应另行组成合议庭审理。

　　6、 原审法院重新审理后宣布改判后的判决书立即发生法律效力错误，据刑事诉讼法第192条规定，原审法院应按—审程序进行重审，所作判决可以上诉或者抗诉。

　　五、综合案例分析

　　本案程序有下面的不当处(每点3分)

　　1 法院认为陈某一案为公安机关管辖而不接受群众扭送不当，应首先接受，再移交。

　　2 办案人员将陈某逮捕不当，执行逮捕时公安入员应持有县级以上公安机关负责人签发的拘留证并向被拘留人出示。

　　3 公安局于6月20日才向检察院提请批准逮捕不当，应当在拘留后的3天内、在特殊情况下也不得超过7天须向检察院提请批准逮捕。

　　4 公安局在未获检察院批准逮捕后不释放陈某不当，应立即释放或者变更强制措施。

　　5 上一级检察机关作出不批准逮捕的决定不当，应当在复核后作出是否变更的决定而不是否定批捕的决定。

　　6 法院派法警将陈某逮捕不当，应当由公安执行逮捕。

　　7 法庭批准陈某拒绝辩护人要求自行辩护不当，因陈某是未年人，法院依法应另行为其指定辩护人。

　　8 法院将陈某交其所在单位执行不当，应由公安机关交其所在单位或基层组织考察。

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