2018年国家司法考试客观题考试一卷试题及答案_第5页

　　31、下列有关行政行为的说法，不正确的是?

　　A.所有的具体行政行为皆为要式行为

　　B.合理性原则可以适用于羁束行政行为

　　C.未经送达受领的行政行为也具有法律上的约束力

　　D.行政许可是依职权的行政行为

　　正确答案：ABCD

　　解析：(1)根据具体行政行为是否需要具备法定的形式可以划分为要式的与不要式的具体行政行为。需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为;不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。例如，对现场发现的违反治安管理行为需要行为人接受调查的，警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。这就说明，传唤在紧急情况下也可以非要式，即口头传唤。A选项的说法过于绝对，所以错误。 (2)合理行政原则(包含比例原则)主要适用于裁量行政行为。羁束行政行为是立法对行政行为的范围、方法、手段等条件作出严格规定，法律规范为同一事实只设定一种法律后果，行政机关采取时基本没有选择余地的行政行为。比如，《律师法》第49条第2款规定：“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”因此，律师因故意犯罪被判处刑罚后，省司法厅就必须吊销其律师执业证书，如果出于同情等原因没有吊销的，则构成违法。而裁量行政行为是立法对行政行为的范围、方法、手段等方面给予行政机关根据实际情况裁量余地的行政行为。通俗地说，如果法律规范对行政机关限制得很宽松，让行政机关具有很大的选择空间，就是裁量行政行为。比如，《治安管理处罚法》第61条规定：“协助组织或者运送他人偷越国(边)境的，处十日以上十五日以下拘留，并处一千元以上五千元以下罚款。”对应的，对运送他人偷越国(边)境的违法行为人，公安局在作出处罚时有很大的选择空间，只要在上述规定范围内就不违反法律规定。 羁束行政行为只有合法性评价标准，因为法律限制得如此严格，已然不需要用“理性”去控制行政机关了。例如，在征税的问题上，只需要严格按照相关法律确定的税率征收即可。这里不存在比例原则的适用空间。而裁量行政行为才既有合法性，又有合理性评价，比如，行政机关不能超越法定范围作出处罚决定，同时，在法定范围内进行具体处罚幅度选择的时候，还要符合正常人的理性。所以，B选项错误。 (3)具体行政行为首先应当成立，然后才能产生法律效力，成立是生效的前提。成立解决的是行政行为“有没有”的问题，生效解决的是行政行为“好不好”的问题。未经送达受领程序的行政行为不能成立，那么，一个不存在的行政行为怎么可能会涉及好不好的问题呢?故C选项错误。 (4)行政许可是依申请的行政行为，行政处罚和行政强制是依职权的行政行为，所以，D选项表述错误。 综上，本题答案为ABCD。

　　32、下列有关行政行为实施主体的说法，不正确的是?

　　A.法律、法规可以授权某非政府组织实施行政许可、行政处罚和采取行政强制措施

　　B.行政机关可以委托其他行政机关或事业组织实施行政处罚、行政许可和行政强制措施

　　C.行政处罚权、行政许可权、行政强制措施权、行政强制执行权都可以被依法集中行使

　　D.行政许可需要政府多个部门办理的，该政府可以确定一个部门统一受理和送达

　　正确答案：ABC

　　解析：(1)什么文件有资格让企业、非政府组织或事业单位等非行政主体成为行政主体呢?也就是说什么文件能够进行有效的授权呢?法律、法规和规章拥有普通权力(比如行政裁决、行政征收等)的授权资格，法律、法规拥有授予行政处罚权和行政许可权的资格，而有权授予行政强制措施权的只有法律、行政法规，地方性法规无权授予。所以，A选项错误。 (2)行政处罚权委托的对象为事业组织，行政许可权委托的对象为行政机关，而行政强制权则禁止委托。《行政处罚法》1996年制定，《行政许可法》2003年制定，《行政强制法》2011年制定，我们可以发现，随着立法年代的推进，控权越来越严格，委托的对象范围越来越窄，基本规律为从宽到窄，直至取消。所以，B选项错误。 (3)行政强制执行权不存在集中行使制度。所以，C选项错误。 (4)D选项是统一许可的表达，在这种方式下，申请人只需要向主办机关统一提交申请材料即可，主办窗口机关受理后自己去和其他机关、机构协商提出处理意见，最终，主办机关汇总各方面的许可结果后，统一将许可决定送达当事人。所以，D选项正确。 综上，本题答案为ABC。

　　33、交通局受理哒哒公司的申请后，在审查过程中发现专车的运行会对出租车行业产生冲击，便告知了出租车公司及司机有申请听证的权利。对于上述听证活动，下列说法或做法错误的是?

　　A.此前审查过申请材料的工作人员赵某不能参加听证程序

　　B.听证应该公开举行，并可以根据参加人的申请减免收费

　　C.交通局等部门也可以依职权举行此次听证会

　　D.行政机关应当制作听证笔录，交听证参加人确认无误后签字或盖章，并根据笔录作出许可决定

　　正确答案：AB

　　解析：(1)在听证前已经参与审査该许可事项的行政机关工作人员不能担任听证主持人。为避免参与过审查的人“先入为主”，影响对听证主持的中立性，所以，禁止其担任主持人，但这并不意味着他无法参加听证会，他可以作为行政机关的代表参加听证会。所以，A选项错误。 (2)行政许可听证应当公开举行。但听证是免费的，申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用，该费用由行政机关承担。所以，B选项错误。 (3)许可听证既有依职权听证(涉及重大公益的许可)，也有依申请听证(涉及重大私人利益的许可)，依职权听证行政机关应当向社会公告。所以，C选项正确。 (4)为了防止听证会走过场，《行政许可法》明确规定，听证笔录是行政机关作出许可决定的唯一依据，行政机关应当根据听证笔录作出许可决定，行政机关必须用、只能用案卷上已经记载的事实作为作出行政许可的依据，而不得在听证笔录之外另觅证据。所以，D选项正确。 综上，本题答案为AB。

　　34、某省人大常委会制定的《某省查处车辆非法客运条例》规定，对未取得专车经营性许可证非法从事客运活动的驾驶员，由交通行政管理部门没收违法所得，罚款5000~10000元;同时有危害道路交通安全违法行为的，公安交通管理部门可以吊销其机动车驾驶证;情节严重的，公安交通管理部门可以将其拘留5~10日。对此，以下说法不正确的是?

　　A.该省地方性法规无权设定没收违法所得的处罚

　　B.该省地方性法规无权设定吊销机动车驾驶证的处罚

　　C.该省地方性法规无权设定拘留处罚

　　D.如果是行政法规，对上述各种处罚就都可以设定

　　正确答案：ABD

　　解析：(1)地方性法规可以设定《行政处罚法》中所规定的大部分处罚类型，但限制人身自由的处罚和吊销企业营业执照的处罚除外。该省地方性法规无权设定拘留处罚，但是，没收违法所得和吊销机动车驾驶证并不在地方性法规无权设定的范围之列。所以，AB选项表述错误，C选项表述正确。 (2)行政法规可以设定《行政处罚法》中所列明的各种处罚类型，以及该法所没有列明的其他类型的处罚，但限制人身自由的处罚除外。可见，D选项行政法规“对上述各种处罚都可以设定”的说法错误，拘留是行政法规无权设定的，D选项错误。 综上，本题答案为ABD。

　　35、对于为非法营运车辆提供网络运行平台的哒哒专车公司，交通局处以罚款1000元，并责令其改正违法行为。下列说法错误的是?

　　A.责令改正违法行为性质属于行政处罚

　　B.在调查终结后，应当由行政机关负责人直接作出处罚决定

　　C.交通局从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试并取得法律职业资格

　　D.财政部门对于收缴的罚款，可以按适当比例返还一部分给交通局作为执法经费

　　正确答案：ABCD

　　解析：(1)责令改正本身只是让生产者自我纠错，防止发生危害。责令限期改正的行为性质属于行政强制措施，其核心在于恢复正常状态，性质更偏于教育和纠正功能，而没有惩罚的惩戒性，因此不是行政处罚。命题人认为责令召回、责令改正、责令产品下架之类的行为属于行政强制措施。对此，《行政处罚法》第23条明确规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”从法条中我们也可以看出，责令改正本身并不是一种行政处罚，A选项错误。 (2)在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。B选项错误。 (3)行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试并取得法律职业资格。只有初次从事审核工作的人才被要求通过法考，并取得法律职业资格证书，《行政处罚法》对于之前从事该工作的人并没有提出这方面的要求。C选项错误。 (4)《行政处罚法》和《行政许可法》中均禁止财政部门以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用或收缴的罚款，罚款和许可收费所有权属于国家，且只能属于国家。D选项错误。 综上，本题答案为ABCD。

　　36、某省地方性法规设定了上述行政强制手段，关于行政强制设定和立法后评估程序，其中正确的是?

　　A.与行政处罚类似，对行政强制的设定和实施，公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关提出意见和建议

　　B.与行政许可类似，行政强制行为的实施机关应当定期对其进行评价，对不适当的行政强制及时修改或废止

　　C.与行政许可类似，起草部门应当采取听证会、论证会等形式听取意见

　　D.与行政许可类似，行政强制行为的设定机关应当定期对其进行评价，对不适当的行政强制及时修改或废止

　　正确答案：CD

　　解析：(1)行政强制的立法起草程序和立法后评价制度仿照了《行政许可法》。《行政许可法》和《行政强制法》通过时间较晚，建立了起草听取意见程序和立法后评价制度，所以，本题CD选项均正确。1996年通过的《行政处罚法》并没有规定立法后评价制度。所以，A选项错误。 (2)《行政许可法》和《行政强制法》中均规定了实施机关的事后评估制度。设定机关应当定期评价，是强制性的规则;而实施机关可以适时评价，并非定期评价，不是强制性的规则。B选项表述错误，应当是可以适时评价。 综上，本题答案为CD。

　　37、关于该扣押程序，下列说法或做法正确的是?

　　A.实施扣押时，司机梁某拒绝在现场笔录上签名盖章，执法人员应当邀请见证人到场

　　B.扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存

　　C.交管局应当当场告知当事人实施扣押的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径

　　D.因情况复杂，执法人员周某决定延长扣押期限，并将延长扣押的决定及理由口头告知当事人

　　正确答案：BC

　　解析：(1)邀请见证人到场的条件是当事人不到场，而不是当事人不签字，本题运用了张冠李戴的命题技巧。当事人拒绝签名的，行政机关应当在笔录中予以注明即可。所以，A选项错误。 (2)实施查封、扣押时，应当履行行政强制措施的一般程序，制作并当场交付查封、扣押决定书及清单。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。查封、扣押决定书应当载明：当事人的姓名或者名称、地址;査封、扣押的理由、依据和期限;查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等;申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;行政机关的名称、印章和日期。 当场交付、一式两份、载明内容和数量均是为了避免公民与行政机关就查封、扣押物品事后各执一词，特别是在东西损毁、灭失后难以核实当时情况下，更需要这些文书作为凭证。载明日期是因为查封扣押有最长期限，期限届满应当解除强制措施。所以，BC选项正确。 (3)查封、扣押的期限不得超过30日，情况复杂的经行政机关负责人批准可以延长，延长期限不得超过30日。但法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应及时书面告知当事人，并说明理由。行政机关应当书面告知延长理由，而非口头告知。所以，D选项错误。 综上，本题答案为BC。

　　38、关于该扣押程序，下列说法或做法正确的是?

　　A.扣押时应当出示执法身份证件

　　B.紧急情况扣押了当事人私家车，应当事后立即补办手续

　　C.现场笔录应当由行政机关执法人员签名并加盖行政机关印章

　　D.扣押的期间不包括技术鉴定的期间

　　正确答案：AD

　　解析：(1)行政强制措施应当由2名以上具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施，所以出示执法证件是必然要求，A选项正确。 (2)B项采用了张冠李戴的命题技巧，情况紧急，当场实施行政强制措施事后补办批准手续的时间，财产类的强制措施是24小时补办，人身类的强制措施立即补办。人身自由是极其重要的基本权利，如果24小时才来补办手续，当事人有可能莫名其妙地被限制了24小时的人身自由，但财产类行为就没有这么急迫了。所以，B选项错误。 (3)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明;但现场笔录没有要求加盖行政机关印章，因为行政机关印章是行政机关独立对外意思表示的体现，只有在行政处罚决定书、扣押决定书、许可决定书等终局对外的法律文书上才会要求加盖行政机关印章。可见，C选项错误。 (4)对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。所以，D选项正确。 综上，本题答案为AD。

　　39、市交通局将查封的120辆汽车委托当地一家停车场保管，为期3个月，并要求120名司机缴纳保管费20万元。停车场因保管不善将胡某的车辆丢失，交通局对胡某先行赔付后，向停车场追偿。上述做法符合法律要求的是?

　　A.交通局委托第三人保管扣押车辆

　　B.交通局扣押期限为3个月

　　C.交通局要求司机缴纳保管费

　　D.交通局有权向停车场事后追偿

　　正确答案：AD

　　解析：(1)《行政强制法》取消了强制措施的委托制度，但保管并不是行政强制措施，行政机关没有保管能力，以平等的姿态和停车场签订委托保管合同，这是民事关系，而不是行政强制法律关系。所以，A选项的做法符合法律要求。 (2)查封、扣押的期限不得超过30日，情况复杂的经行政机关负责人批准可以延长，延长期限不得超过30日。但法律、行政法规另有规定的除外。由此可见，B选项对于扣押期限的表述违反法律规定，不选。 (3)因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。强制措施不收费，强制执行可收费。因为强制措施是为了维护公共秩序，防止危险而对当事人的人身、财产的限制，不可能将它自己应当承担的公共负担转移到公民个人身上。而强制执行则是当事人不履行行政机关为其确定的义务在先，是当事人自身的过错带来的，所以，当事人应当承担合理的执行费用。所以，C选项要求司机缴纳保管费的做法违反法律规定。 (4)对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿(不得直接要第三人进行赔偿)。D选项表述正确。 综上，本题答案为AD。

　　40、交通局在实施行政强制执行时，下列做法符合法律规定的有?

　　A.交通局以口头的形式催告哒哒公司履行义务

　　B.交通局与哒哒公司签订执行协议，约定分期缴纳罚款并减免罚款

　　C.为了迫使哒哒公司尽快履行义务，市交通局请求电力公司配合对其断电

　　D.哒哒公司在催告期间转移财产，交通局在催告期结束前便实施强制执行

　　正确答案：CD

　　解析：(1)催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：履行义务的期限;履行义务的方式;涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式;当事人依法享有的陈述权和申辩权。可见，A选项交通局以口头的形式催告哒哒公司履行义务的做法不符合法律要求，不选。 (2)实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行;当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。但是，行政机关能够减免的只有加处罚款或者滞纳金，不能减免罚款、税款等本金。所以，B选项的做法不符合法律规定，不选。 (3)行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。但应特别注意的是，这一规定仅限于居民，对于法人和其他单位，行政机关依然有权采取这些执行方式。所以，C选项市交通局请求电力公司配合对哒哒公司断电的做法本身并没有违反法律规定，C选项当选。 (4)在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。D选项交通局在催告期结束前便实施强制执行的做法，完全符合法律要求。 综上，本题答案为CD。