2018年司法考试(四卷)综合题及参考答案十_第2页

　　二、案例分析题

　　【案例一】

　　1997年10月，某书画装裱店与某美术学院著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作 合同。双方约定，赵某在1998年2月以前交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。1997年12月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装裱店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品。

　　【问题】

　　(1)赵某转托他的儿子代其创作书法作品是否有效?

　　(2)赵某儿子的行为是否属于无权代理?

　　【参考答案】

　　(1)《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。本案中合同约定由赵某创作全部20副对联的行为是不得代理的行为，因为该行为具有极强的人身性，应当由行为人本人亲自完成。赵某无权委托他人代为履行。

　　(2)赵某儿子的行为的不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行，这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。

　　【案例二】

　　甲为一机械厂的采购员，经常在全国各地出差。乙是其邻居，平时以采撷山药为生。1998 年10月乙在山中挖到一名贵草药，正好甲要到上海出差，于是乙就委托甲将草药带去卖掉，听说上海这种草药的价钱较高。甲将草药带到邻村的一朋友家中;朋友的父亲丙是一名老中医，他看了之后请甲将草药卖与他，并表示原给甲500元的好处费。结果甲以低于上海市场将近1000元的价格把草药卖给了丙，双方还约定，如果事后乙来此处打听这种草药的市场价格，丙就说此草药现在已经大跌价，连上海都不值钱了。不想此事被到丙家来看病的乙的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙。乙遂要求甲和丙赔偿自己损失。

　　【问题】

　　(1)甲将药卖给丙的行为是一种什么性质的行为?

　　(2)乙是否有权要求甲和丙两人赔偿?为什么?

　　【参考答案】

　　(1)甲的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。乙委托甲将草药带到上海去卖，而甲却将草药卖与丙，这本身就违背了被代理人的意思;甲在出让草药的过程中，私下收受了丙给予的好处费，将草药以低价卖给丙，并相约共同欺骗乙，这就是相互串通，共同损害被代理人乙的利益。

　　(2)我国《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中甲与第三人丙应对乙的损失承当连带赔偿责任。