2018年司法考试(四卷)综合题及参考答案八_第2页

　　1、甲公司与乙工厂洽商成立一个新公司，双方草签了合同，甲公司要将合同带回本部加盖公章，临行前，甲公司法定代表人提出，乙工厂须先征用土地并培训工人后甲公司方能在合同上盖章，乙工厂出资1000万元征用土地并培训工人，征地和培训工人将近完成时，甲公司提出因市场行情变化，无力出资设立新公司，要求终止与乙工厂的合作。乙工厂遂起诉到法院。问：

　　(1)甲公司与乙工厂之间的合同是否成立，为什么?

　　(2)甲公司应承担什么责任，为什么?

　　(3)乙工厂能否要求甲公司赔偿1000万元的损失?为什么?

　　2、某甲乘坐红星出租汽车公司的出租车去市内办事，司机乙驾车至一交叉路口时，因遇宏达客运公司的一辆货车超车，致使出租车撞上隔离栏，甲乙均受重伤。经交通大队勘查认定货车对事故负主要责任，出租车负次要责任。甲为治伤花去费用8000余元。问：

　　(1)若甲以红星出租汽车公司为被告提起诉讼，本案应如何处理?为什么?

　　(2)甲能否以宏达客运公司为被告提起诉讼?为什么?

　　(3)乙对甲的损失是否应承担法律责任?为什么?

　　3、河北某县的马某系养牛专业户，为了引进良种乳牛，与该县的畜牧站签订了良种乳

　　牛引进合同。合同约定，良种乳牛款共10万元，马某预付定金2万元，违约金按照合同总额的10%计算。合同没有明确约定合同的履行地点。后马某从畜牧站将良种乳牛拉回，为此支付运费1000元。马某拉回乳牛后，在饲养中发生了不可抗力，导致乳牛无法产奶，马某预计的收入落空，无法及时偿还购牛款。畜牧站遂诉至法院。问：

　　(1)马某要求畜牧站支付运费，该请求是否得到法院支持?为什么?

　　(2)针对畜牧站要求付款的请求，马某以不可抗力要求免责，能否成立?为什么?

　　(3)如果马某的行为构成违约，合同中规定的定金与违约金条款能否同时适用?

　　【参考答案】

　　1、(1)合同未成立，因为甲公司未加盖公章。

　　(2)缔约过失责任，因为发生在订立合同中。

　　(3)应当赔偿，因为这属于基于诚实信用原则产生的信赖利益的损失。

　　2、(1)应判决由红星公司承担赔偿责任。因为甲与红星公司之间已成立客运合同法律关系，现红星公司未能依约将甲安全运送至目的地，已构成违约，应承担违约责任。

　　(2)可以，因宏达公司的行为是直接导致甲的损害的原因，已构成侵权，甲可以侵权损害赔偿之诉请求宏达公司承担赔偿责任。

　　(3)正是红星公司的工作人员，其行为是执行职务的行为，依照法人的工作人员在执行职务过程中致人损害由法人承担责任的原理，乙对甲的损失不承担民事赔偿责任，而应由红星公司承担。

　　3、(1)不能得到法院支持。因为根据合同法第62条，履行地点不明确的，交付动产的在履行义务一方所在地履行，本合同履行地为畜牧站，因此将乳牛从畜牧站运到马某养牛场的义务应当由马某承担。同时如果履行费用负担不明确应由履行义务一方承担，因此马某应承担履行费用。

　　(2)不成立，因为根据合同法规定，双方当事人无特别约定，标的物在交付之前，风险责任由出卖人承担，标的物在交付之后，风险转移到受人一方，本案中马某将乳牛运回后风险转移到马某一方，由于不可抗力所造成的损失应由马某本人承担，所以不能以不可力免责。另外，对金钱债务来说，由于金钱是一般等价物，它不属于合同的标的，只是一种支付手段，因此不存在不可抗力问题。合同法第109条规定，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可要求其支付价款或报酬。

　　(3)不能同时适用。根据合同法第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用违约金和定金责任。