2018年国家司法考试卷四模拟练习卷及答案8_第3页

　　三、论述题

　　1.试述民事权利的保护。

　　答：民事权利保护，是指为保障权利不受侵害或恢复被侵害的民事权利所采取的救济措。民事权利的保护分为自我保护和国家保护。(1)民事权利的自我保护。民事权利的自我保护又称为私力救济，是指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利。私力救济是权利固有的属性.是法律赋予权利人的权利。但权利人只能在法律许可的限度内以法律许可的方式保护其权利，否则会构成权利的滥用或侵权行为。自我保护的方式主要有自卫行为和自助行为两种。

　　自卫行为，是指权利人为使自己或他人的权利免受不法侵害而采取的防卫或躲避措施，包括正当防卫和紧急避险。正当防卫是指当公共利益、他人和本人的人身或其他利益遭受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。实施正当防卫的条件是：第一、防卫须以侵害行为的存在为前提;第二，防卫必须是针对非法的、不进行防卫就不能排除的侵害行为实施的;第三，防卫须对不法侵害者本人实施;第四.防卫是为r保护本人、他人或社会公共利益免受正在实施的不法行为的侵害;第五.防卫不得超过必要的限度。紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人和本人损害的行为。实施紧急避险须具备以下条件：第一，必须有合法的权益会受到损害的紧急危险;第二、必须是在不得已的情况下采取避险措施;第三、紧急避险行为不得超过必要限度，即避险行为所引起的损害应轻于所避免的损害。自助行为.是指权利人在权利受到侵害来不及请求国家保护时而采取的对侵害人的财产或人身施以扣押或拘束等措施。实施自助行为的条件是：第一、须为保护自己的权利;第二.须情事紧迫来不及请求国家保护;第三、须采取法律许可的方式;第四，须事后当即请求国家保护。

　　民事权利的国家保护，又称为公力救济，是指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。国家保护民事权利是由行政、司法等多种机关、多种手段实现的，其中最主要的是由人民法院予以保护。权利人在其权利受侵害时，有权向法院提起诉讼.请求法院依法保护其权利。

　　2.试述自然人的民事行为能力。

　　答：自然人的民事行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力或资格。为了保护自然人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，法律基于自然人的年龄、智力和精神健康状况将自然人的民事行为能力划分为三类：

　　(1)完全民事行为能力，即自然人能够独立地进行民事活动，以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。完全民事行为能力人包括：18周岁以上的自然人;16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

　　(2)限制民事行为能力，即自然人只具有部分的民事行为能力，只能独立实施法律限定的民事法律行为的资格。限制民事行为能力人包括：10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理或征得他的法定代理人的同意。

　　(3)无民事行为能力，即自然人不具有以自己的行为进行民事活动的能力。无民事行为能力人包括不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。

　　无民事行为能力人的民事活动由他的法定代理人代理进行。

　　3.试述宣告死亡的条件及其法律后果。

　　答：宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期间，经其利害关系人申请，由法院宣告其死亡，结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。宣告死亡应具备下列条件：

　　(1)须受宣告人下落不明。下落不明是指自然人离开最后居住地后没有音讯的状况。

　　(2)须受宣告人下落不明达到法律规定的期间。该法定期间为：①普通期间。此期间为4年，自失踪人音讯消失的次日起算。②因意外事故下落不明的期间。此期间为2年，自事故发生之日起算。对于在战争期间下落不明的，应适用4年期间，从战争结束之日起算。

　　(3)须利害关系人提出申请。申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;④其他有民事权利义务关系的人。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪;同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

　　(4)须经人民法院公示寻找。法院受理申请死亡宣告案件后，须发出寻找下落不明人的公告。公告期间为1年。但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的。宣告死亡的公告期间为3个月。(5)须由人民法院进行宣告。公告期间届满，如仍未获知失踪人的音讯的，法院经审理，认为上述要件均已具备时，即可做出宣告死亡的判决。

　　宣告死亡的法律后果，仅在于终止被宣告死亡的人所参加的以其住所地为中心的民事法律关系。该民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系。如果被宣告死亡的人并未死亡，却仍在其他地区生存.那么在其生存地区，他不但仍然具有民事权利能力，而且其民事活动也不受影响。也就是说，有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为是有效的。宣告死亡的法律后果，自被宣告死亡人被确定死亡的日期开始发生。被宣告死亡的人。判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果应当有效，其自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

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