2018年司法考试三卷《民事诉讼法》模拟试题一_第3页

　　21.在执行程序中，甲和乙自愿达成和解协议：将判决中确定的乙向甲偿还1万元人民币改为给付价值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后，甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项是正确的?

　　A.和解协议无效，应恢复执行原判决

　　B.和解协议有效，但甲反悔后应恢复执行原判决

　　C.和解协议已履行完毕，应执行回转

　　D.和解协议已履行完毕，法院应作执行结案处理

　　答案：D

　　解析：《民事诉讼法》第207条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。本题中，因为和解协议已经执行完毕，所以法院应该作执行结案处理，不能恢复执行原判，D的选项是正确的。这里注意，如果和解协议尚未履行完毕，当事人申请恢复执行的，则B就是对的。

　　22.甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位?

　　A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告

　　B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人

　　C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告

　　D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人

　　答案：A

　　解析：《民诉意见》第177条规定，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明;(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。本题中，甲和报社共同侵权，为必要共同诉讼的被告。报社上诉，仅对其和甲之间的权利义务分担有意见，未涉及对方当事人乙和丙，因此，报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙依原审列明，即列为原审原告。A项正确。【注】司法部给的参考答案是B，将甲、乙、丙列为被上诉人，老师认为是没有道理的，因为报社的上诉请求只牵涉到了和甲之间的义务承担的问题，没有牵涉到乙和丙。法院判决的两项义务：赔偿原告4万和报上书面道歉。而报社并没有对这两项义务的承担有异议，而只是对和甲之间关于义务的分配有异议。

　　23.甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该起诉，法院应如何处理?

　　A.法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡

　　B.法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人

　　C.法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之诉作出判决

　　D.法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书

　　答案：D

　　解析：《民诉意见》第151条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书，所以本题D是正确的。

　　24.甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的?

　　A.甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证

　　B.甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任

　　C.乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任

　　D.乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任

　　答案：B

　　解析：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：…(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;…由此，本题中，甲作为动物的饲养人，应该就受害人乙有过错承担举证责任，答案B是正确的。

　　25.甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申请法院作出了除权判决。后乙主张对该票据享有票据权利，只是因为客观原因而没能在判决前向法院申报权利。乙可以采取哪种法律对策?

　　A.申请法院撤销该除权判决

　　B.在知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出除权判决的法院起诉

　　C.依照审判监督程序的规定，申请法院对该案件进行再审

　　D.在2年的诉讼时效期间之内，向作出除权判决的法院起诉

　　答案：B

　　解析：《民事诉讼法》第199条(票据的利害关系人)没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。第198条，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。由此，本题B是正确答案。

　　26.甲向乙借款20万元，后未能按期还本付息，乙诉甲还款。在诉讼中，双方达成调解协议，并由丙为该调解协议的履行提供担保。但在法院送达调解书时，丙拒不签收。关于丙拒签行为对调解书效力的影响，下列哪一选项是正确的?

　　A.不影响调解书的效力，但其中担保的约定不产生效力

　　B.不影响调解书的效力，丙不履行调解书时，乙可诉丙要求其承担担保责任

　　C.调解书不发生效力，法院应当及时作出判决

　　D.不影响调解书生效，调解书确定的担保条款的条件成就时，乙可以申请法院依法执行

　　答案：D

　　解析：根据《最高院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第11条的规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。由此，我们可以知道D项是正确的。

　　27.A市水天公司与B市龙江公司签订一份运输合同，并约定如发生争议提交A市的C仲裁委员会仲裁。后因水天公司未按约支付运费，龙江公司向C仲裁委员会申请仲裁。在第一次开庭时，水天公司未出庭参加仲裁审理，而是在开庭审理后的第二天向A市中级人民法院申请确认仲裁协议无效。C仲裁委员会应当如何处理本案?

　　A.应当裁定中止仲裁程序

　　B.应当裁定终结仲裁程序

　　C.应当裁定驳回仲裁申请

　　D.应当继续审理

　　答案：D

　　解析：《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。《仲裁法解释》第13条规定，依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。

　　因此，根据上述规定，既然人民法院不予受理，仲裁协议就继续有效，既然仲裁协议继续有效，则C仲裁庭仍应继续审理。所以本题应选D.

　　28.张某根据与刘某达成的仲裁协议，向某仲裁委员会申请仲裁。在仲裁审理中，双方达成和解协议并申请依和解协议作出裁决。裁决作出后，刘某拒不履行其义务，张某向法院申请强制执行，而刘某则向法院申请裁定不予执行该仲裁裁决。法院应当如何处理?

　　A.裁定中止执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

　　B.终结执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

　　C.继续执行，不予审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

　　D.先审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形，然后决定后续执行程序是否进行

　　答案：C

　　解析：《仲裁法》解释第28条规定，当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。本题中，刘某请求不予执行根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书，人民法院不予支持，而是应该继续执行，所以C是正确的。

　　29.某仲裁委员会在开庭审理兰屯公司与九龙公司合同纠纷一案时，九龙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请，经审查后该仲裁员被要求予以回避，仲裁委员会依法重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的?

　　A.已进行的仲裁程序应当重新进行

　　B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行

　　C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行

　　D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定

　　答案：D

　　解析：《仲裁法》第37条，仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。由此，本题正确答案是D.

　　30.下列关于民事诉讼和仲裁异同的哪一表述是正确的?

　　A.法院调解达成协议一般不能制作判决书，而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书

　　B.从理论上说，诉讼当事人无权确定法院审理和判决的范围，仲裁当事人有权确定仲裁机构审理和裁决的范围

　　C.对法院判决不服的，当事人有权上诉或申请再审，对于仲裁机构裁决不服的可以申请重新仲裁

　　D.当事人对于法院判决和仲裁裁决都有权申请法院裁定不予执行

　　答案：A

　　解析：《民事诉讼法》第89条第1款规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。《仲裁法》第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。故此，法院调解达成协议不能制作判决书，而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书。所以A项是正确的。在法理，诉讼和仲裁都遵循“不告不理”原则，法院审理和判决的范围都是以当事人的诉讼请求为依据的，因此B项是错误的。根据《仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。所以C项也是错误的。根据《仲裁法》第63条的规定，被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十三条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。所以D项是错误的。综上所述，本题的正确答案是A.

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