2017年国家司法考试(三卷)考点题及详解一_第2页

　　13.某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的?

　　A.三原告的诉讼主张均能够成立

　　B.国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立

　　C.国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立

　　D.三原告的诉讼主张均不能成立

　　答案：D

　　详解：公民、法人的名誉权收到伤害，可以要求侵权人承担侵权责任。对于自然人而言，其名誉权受到侵害。造成精神损害的，可以要求精神损害赔偿。而法人则没有精神损害的存在，所以其名誉权受到侵害也不得要求精神损害赔偿。我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”薛某在当地晚报上发表一篇报到，内容是法院查明的蛀牙犯罪事实，这种行为是公民正常行使言论自由权，不属于侮辱和诽谤，所以不构成侵犯名誉权。其将题目定为：“市国土局成了贪污据”有不妥之处，市国土局可以要求其变更题目或赔礼道歉、消除影响，但没有请求精神损害赔偿的权利。所以ABC三个选项都是错误的，而D选项“三原告的诉讼主张均不能成立”是正确的。

　　14.甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担?

　　A.由乙承担，酒店无责任

　　B.由酒店承担，但酒店可向乙追偿

　　C.由乙承担，酒店承担补充赔偿责任

　　D.由乙和酒店承担连带赔偿责任

　　答案：C

　　详解：乙投掷酒瓶将甲砸伤属于作为的侵害他人身体权的行为。而酒店负有保障客人在酒店内安全用餐的义务。其保安看见乙、丙里那个人打斗而不制止，结果出现了乙扔酒瓶伤人的情况。所以酒店应当负担不作为的责任。A项忽视了酒店的责任是错误的;B项将酒店作为第一责任的承担人，认为酒店承担责任后可向乙追偿而是错误的;C项将乙作为第一责任人，酒店没有尽到保护义务，在乙无力承担责任的时候承担补充责任是正确的的。D项将乙和酒店看成是共同侵权是不正确的，因为乙和酒店并没有共同侵权的意思联络，让两者担连带责任是错误的。

　　15.某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益?

　　A.著作权法、商标法、反不正当竞争法

　　B.著作权法、商标法

　　C.著作权法、反不正当竞争法

　　D.商标法、反不正当竞争法

　　答案：A

　　详解：我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依据本法享有著作权。”我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要求的则和，均可以作为商标申请注册。”我国《反不正当竞争法》第5条的规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。根据以上法律规定，某杂志社的期刊名称属于作品，可以受著作权法的保护;其可以将其名称注册为杂志社的商标，就可以受商标法的保护;期刊名称属于特有的名称，如果他人采取仿冒行为进行不正当竞争，杂志社就可以受到不正当竞争法的保护。

　　所以本题选A是正确的。

　　16.甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果，未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。下列哪种说法是正确的?

　　A.该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司

　　B.该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司

　　C.甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权

　　D.乙公司与丙公司的转让合同无效

　　考点：本题是关于委托开发技术成果和其使用权及转让权的问题。

　　答案：C

　　详解：《合同法》第341条规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。据此选项C是正确的。对于D项，因为丙公司是善意第三人，出于对善意第三人的保护，乙公司与丙公司的转让合同有效，但乙应赔偿甲因此受到的损失。

　　17.某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性?

　　A.合法使用

　　B.合理使用

　　C.法定许可使用

　　D.侵权行为

　　答案：D

　　考点：机械表演权

　　详解：《著作权法》第十条规定了表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;表演权中的“表演”主要包括活表演和机械表演。活表演指舞台上演员的活生生的表演，而机械表演则指用CD、VCD、DVD等机器来将作品表演出来的行为。本题中歌厅的行为即属于机械表演，同样应征得作者的许可并支付报酬。

　　评论：本题来源于近两年的热点问题，即中外二十多家音像公司指责全国一万多家卡拉OK歌厅侵权事件。该事件的关键是看卡拉OK光碟中的MTV是属于作品还是属于音像制品，若属于作品，则歌厅侵权，侵犯的即是音像公司对于其作品的机械表演权;若属于音像制品，则歌厅不侵权。但要特别注意的是，卡拉OK歌厅若未经音乐作品作者的许可并支付报酬，则无论该MTV属于作品还是音像制品，歌厅都侵犯音乐作品作者的表演权。

　　本题很难，因为机械表演权只在理论性较强的教科书中出现，单看法条是掌握不了的。

　　本题得分率低将不意外。

　　18.某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性?

　　A.侵犯了制片者的发表权

　　B.侵犯了该演员的表演者权

　　C.侵犯了该演员的肖像权

　　D.侵犯了该演员的复制权

　　答案：C

　　考点：侵犯表演者表演权与肖像权的区别及认定

　　详解：发表权，即决定作品是否公布于众的权利。根据《著作权》第20条规定 ，只有著作权人自行或者许可他人将作品公之于众，才构成发表。如果不经著作权人许可擅自发表他人的作品即构成侵权。据此，A项定性错误。第37条规定：“表演者对其表演享有下列权利：(一)表明表演者身份;(二)保护表演形象不受歪曲;(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬;(四)许可他人录音录像，并获得报酬;(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬;(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”据此，因宣传海报一般都表明表演者的身份、并从正面宣传表演者的形象，因此某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为，不会侵犯表演者享有的第37条第1款规定的第(一)项和第(二)项中的权利;因将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为，亦不属于表演者享有的该条第1款规定的第(三)项至第(六)项中的权利，故该公司的行为亦为侵犯该演员者权和复制权，因此B项和D项定性错误。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民法通则》第139条对此进一步明确规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像权做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为，侵犯了演员的肖像权，因此C项定性正确。

　　19.甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定。后乙将甲的裸体照片以人体艺术照的形式出版发行，致使甲受到亲朋好友的指责。对此，下列哪一种说法是正确的?

　　A.乙发表照片侵犯了甲的隐私权

　　B.乙发表照片已取得甲的默示同意，不构成侵权

　　C.甲是照片的合作作者，乙发表照片应向其支付报酬

　　D.乙是照片的著作权人，出版发行该照片是合法行使著作权的行为

　　答案：A

　　考点：摄影作品所牵涉到的著作权和隐私权的冲突及其解决。

　　详解：摄影作品的著作权归属有约定的依约定，无约定的归摄影师所有，因为摄影作品属于委托作品。《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”合作作品是指两人以上合作创作的作品。其构成要件为：作者为两人以上;作者之间有共同创作的合意，即对合作作品的表达形式及其创作内容达成共识;有共同创作作品的而欣慰。没有参加创作的人，不能成为合作作者。故乙为甲所拍摄的照片不是合作作品，甲不是合作作者，其物权获得报酬。据此C项说法错误。隐私权是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利，它是一种依法受到保护的、与公共权益、社会利益无关的人格利益，未经本人同意擅自公开其个人隐私即构成侵犯他人隐私权，发表权和发行权等著作权的行使必须以他人的隐私权等人格权不受侵犯为前提。据此，A项说法正确;B项和D项错误。

　　20.一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的?

　　A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任

　　B.乙的人身损害只能由小偷承担责任

　　C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任

　　D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担

　　答案：B

　　考点：单独侵权责任与共同侵权责任的区分及责任的承担

　　详解：本题中小偷虽利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，但小偷在行窃过程中将乙打伤是单独实施的，甲与小偷在主观上无共同的共有或过失;在行为的客观方面，甲违规安装的防盗网的行为与小偷的加害行为之间并不存在着相互依存、彼此结合的关系，其二者不具有共同性，也未造成共同的损害结果。因此，乙的人身损害不应由小偷和甲承担连带责任，而只能由小偷承担责任，故B项说法正确。

　　21.教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?

　　A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

　　B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

　　C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

　　D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

　　答案：D

　　考点：合同的成立、意思表示的构成、形式以及与重大误解、要约的区别

　　详解：意思表示作为民事法律行为的要素，只是行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现。行为人实施行为的内在意思是其行为的目的，该目的只有表示出来才能为他人了解。才有法律意义。因此，意思表示包括意思与表示两方面的要件或内容。意思表示中的意思，是行为人实施行为的内在意思，是行为人要设立、变更、终止民事权利和义务即发生民事法律后果的意思，因此又称效果意思。意思表示中的表示，是指行为人以一定形式表达出其意思。表示包括两个要素：其一为表示行为，即行为人表达意思的外部行为;其二为表示意思，即行为人通过表示行为将内在意思表达出的外部意思。意思与表示一致，意思表示才发生效力，非依法律规定不得擅自撤回或变更其意思表示。意思表示有口头形式、书面形式和默示形式。推定形式是默示形式的一种，是指当事人通过某种积极行为表达其意思，他人从其行为中可推断出其意思的表示。根据《合同法》第14条规定，要约是指一方当事人以订立合同为目的，向他人提出的订立合同的建议和要求，是希望与他人订立合同的意思表示。根据上述分析可知，本题中，乙没有购买甲新著的意思，其在门口的签字薄上的签名的行为亦不是其购买的意思表示，故D项正确;A项和C项错误。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”据此，构成重大误解具备合同已经成立，且给误解人造成了较大损失的，可以认定为重大损失，本题中，因乙的行为并不是意思表示，亦未造成较大损失，故B项错误。

　　22.甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蜇伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的?

　　A.甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任

　　B.乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任

　　C.丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任

　　D.乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任

　　答案：B

　　考点：饲养动物侵权

　　详解：《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人家的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”据此，本题中，来甲家串门的丁被蜇伤，作为蜜蜂饲养人和民事责任，可见A项说法错误。丁被蜇伤是由猪的饲养人和管理人的乙承担丁被蜇而花费的全部医疗费用。据此，B项说法正确;C项与D项说法错误。

　　23.甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材，乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放，丙要求甲付费200元，并提出不得超过20天，甲同意。修房过程中，甲搬运建材须从乙家门前经过，乙予以阻拦。对此，下列哪一种说法不正确?

　　A.乙无权拒绝甲在其院内堆放建材

　　B.乙无权阻拦甲经其门前搬运建材

　　C.甲应依约定向丙支付占地费

　　D.若建材堆放时间超过20天，丙有权要求甲清理现场

　　答案：A

　　考点：地役权和相邻权的区别

　　详解：本题目在我国《物权法》出台前设置，但是题目和答案均与《物权法》的立法精神保持一致，所以现结合《物权法》的相关规定对本题进行分析。我国《物权法》对地役权做了明确的规定，《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的利益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产诶需役地。”《物权法》第157条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机关申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”《物权法》第159条规定：“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨碍地役权人行使权力。”而《民法通则》第83条对相邻关系做出了明确的规定：“不动产的相邻各方应当按照有利生产，方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”可见，地役权和相邻权关系有着本质的区别：首先，地役权是用益物权的一种，而相邻权不是一种独立的物权，它只是所有人或使用人的财产权的延伸;其次，地役权一般是基于合同设定或通过让与而取得，而相邻权是法定的;第三，地役权的设定可以是有偿的，也可以是无偿的，而相邻权是无偿的;第四，地役权可以设定期限。而相邻权的存在是以相邻关系的存在为前提，只要相邻关系存在，相邻权就存在。甲在乙的院内堆放建材，已经超出相邻关系的必要性。只有通过合同设定地役权才能取得这一权利。故乙有权拒绝甲在其院内堆放建材，A项错误。《民通意见》第100条规定：“一方必须在相邻一方适用的土地上通行的，应当予以准许;因此造成损失的，应当给予适当补偿。”可见，甲从乙门前经过是法律规定的相邻权，乙无权阻止甲，故B项正确。由题目可知，甲和丙签订的是地役权和听，《物权法》第160条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。”《民通意见》第97条规定：“相邻一方因修建施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限适用的应当责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复与原状，赔偿损失。”可见，C、D选型正确。

　　24.甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的?

　　A.甲公司有权主张抵销

　　B.甲公司主张抵销，须经乙商场同意

　　C.双方债务性质不同，不得抵销

　　D.乙商场债务己过诉讼时效，不得抵销

　　答案：A

　　考点：债务抵销

　　详解：《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本题涉及到超过诉讼时效的债权是否适用法定抵销的问题。此种情形该如何处理，我国法律没有明确规定。一种观点认为，对超过诉讼时效的债权可以行使法定抵销权。理由是：根据民法理论，超过诉讼时效的债权属自然债权，其本质在于“不能通过诉讼程序强制债务履行”，并不是不能通过其他的方式实现，更不是债权债务关系不存在。诉讼时效期间届满，当事人只丧失胜诉权，债权人的实体债权仍然存在，只哟啊双方互享到期债权，且种类、品质相同的，超过诉讼的债券不能行使法定的抵销权，只需通知对方即可。另一种观点认为，对超过诉讼时效的债权不得行使法定抵销权，理由是：超过诉讼生效的而债权不再受法律保护，若规定债权人对超过诉讼时效的债券可以行使法定抵抵销权的话，势必会损害未过诉讼时效一方当事人的时效利益。从法理上讲。超过诉讼时效的债券已不具备法理强制力，不能视为受法律保护的“合法”债权。因此也就不能适用法定抵销制度，不能单方将之与对方未过诉讼时效的债权相互抵销，除非对方同意。不过这样便成为附条件的“抵销”了，显然不属于法定抵销，而应是合意抵销。本题中，除非乙公司资源同意以其超过诉讼时效的2万元贷款装修费与甲公司尚未超过诉讼时效的5万元贷款相互抵销。否则甲公司不得单方行使法定抵销权，最多只能由双方合意抵销。通过上述可以看出，对于超过诉讼时效的债权即自然之债的债权人是否具有抵销权。我国法律对此未作出规定，而无论是理论研究界还是在法律实务操作中都具有两种截然不同的观点，因此，本人认为在司法考试中出现这种没有定论和具有争议性的考题是不妥当的。公布答案为A.