2017年司法考试(卷三)模拟试题及参考答案十_第3页

　　【答案解析】

　　1.B。本题考查质押合同的生效时间。《担保法》于第四章第一节动产质押部分的第64条规定： "出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。"这表明动产质押于质物交付时起生效，并无须办理质押登记手续。故B正确。

　　2.CD。本题考查质权人在质押合同中享有的的权利。《担保法》第68条规定： "质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。"但质权人在质押期间收取孳息，并非取得孳息所有权，而是将孳息作为质押标的，故A项错误，不能选。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第93条规定："质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。"根据该条规定来看，除非经过出质人的同意，原则上质权人是不得使用质物的。故B不正确。《担保法》第70条规定："质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权****利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。"该条虽然仅规定质权人可以要求"出质人"提供相应的担保，但由于质权的设定是为债务人的债务提供担保的，债务人的义务并没有因质权的设定而消灭，故质权人要求债务人提供相应的担保也并无不妥，故C正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第90条规定："质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。"故D正确。

　　3.ACD。本题考查出质人在质押合同中享有的权利。《担保法》第69条规定： "质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。"故A正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第93条规定："质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。"但这并不意味着质权人擅自使用质物时出质人可以解除质押合同，故B不正确。《担保法》第71条规定："债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。"在质押合同中，质权人的义务对应出质人的权利，故C正确;在质权人行使质权后向债务人行使追偿权，这是出质人享有的一项法定权利，故D正确。

　　4.C。本题考查买卖合同中标的物风险责任的转移时间问题。(合同法)第142条规定： "标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"同时，该法第145条明确规定："当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。"本案当事人双方未就交付地点作出约定，因此在计算机公司将电脑交给运输公司运输时，电脑损毁灭失的风险责任即转移给办公设备公司。

　　5.D。本题考查在途标的物风险责任的转移时间。《合同法)第144条明确规定： "出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。"故D正确。

　　6.A。本题考查标的物损毁灭失时违约责任的承担。《合同法》第149条规定： "标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。"就本案而言,虽然被损坏的10台电脑的风险责任应由办公设备公司承担,但办公设备公司仍有权要求计算机公司就其质量不符合要求承担违约责任。故A正确。

　　7.B。本题考查租赁合同的租赁期限。《合同法》第214条规定： "租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约即租赁期限自续订之日起不得超过20年。"故在续订租赁合同之前，丙的租赁期限最长为20年。由于丙与丁的租赁合同是以甲乙与丙之间的租赁合同有效为前提的，故丁对该房屋的租住期限不得超过丙对该房的租住期限，又因为丙已经租住该房四年，故了最长只能租住19年。

　　8.AB。本题考查租赁合同中双方当事人的权利义务。《合同法》第216条规定： "出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。"丙作出转租合同的出租人，同样应当承当该条规定的义务，故A正确。《合同法》第224条规定："承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。"之所以这样规定，是因为根据合同的相对性原理，合同仅能约束合同的当事人，对第三人没有约束力。故在丁未依约使用房屋时，只能由丁向丙承担违约责任，然后由丙向甲乙承担违约责任;基于同样的原因，房屋需要维修时甲乙未及时维修影响丁的使用时，丁只能向丙要求减少租金，而不能向甲乙要求。故B正确人不正确。《合同法》第223条规定："承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。"但对转租合同而言，除非转租人已事先征得出租人同意，其无权擅自允许承租人对租赁物进行改善或者增设他物，否则，即构成无权处分。故D不对。

　　9.D。本题考查承租人的优先购买权与共有人的优先购买权的优先顺序。《合同法》第230条规定： "出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。"因而,如果不存在共有人乙,在甲要将出租的房屋转让时,丙作为承租人有优先购买权，丁并非甲的租赁合同的承租人,故不享有优先购买权。但是,根据我国《民法通则》第78条规定及其《民法通则解释》第92条的规定,共有人转让其共有财产时,在同等条件下,其他共有人有优先购买权。这一优先购买权是基于物权而产生的,优先于基于债权而产生的承租人的优先购买权。

　　10.C。本题考查承诺的期限和承诺的生效条件。《合同法》第23条规定： "承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。"同时第24条规定："要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。"甲公司于8月3日发出要约,故就一般情形而言，乙公司的承诺通知必须在8月3日起算的10日内即8月14日之前到达甲公司方为有效。与一般情形相对的例外情形包括以下两种，即：(一)受要约人超过承诺期限发出承诺，要约人及时通知受要约人该承诺有效的;(二)受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要的人时超过承诺期限的，而要约人未及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的。其根据分别为《合同法》第28条、第29条。

　　11.ABCD。本题考查承诺的方式。《合同法》第22条规定： "承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外"。另外，该法第10条规定："当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。"而根据第11条之规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可有形地表现所载内容的形式。

　　12.BCD。本题考查撤销要约的条件。《合同法》第18条： "要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。"据此规定，在一般情况下，只要撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，要约均得被撤销。但《合同法》第19条同时规定："有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。"因此，在这两种情形之下，即便甲公司取消订货的传真在乙公司发出承诺通知之前到达乙公司，却仍然是不可撤销的。在A项所述情形中，甲公司的订货要约仅仅是不得撤回，但不一定不得撤销。因为要约撤回的条件为"撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人"(《合同法》第17条规定)，要约撤销并无须满足这样的条件。

　　13.A。本题考查合同的成立时间问题。采用合同书形式定立合同的，合同的成立时间与采取其他方式订立合同时有所不同。根据《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。而在采取其他方式订立合同的情况下,则除双方约定在合同成立之前签订确认书的以外.合同是自承诺生效即承诺通知到达要约人时成立的。

　　14.ABC。本题考查的知识点是专属管辖。根据我国《民事诉讼法》第25条的规定， "合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。"选项AB中规定的诉讼管辖法院是原告、被告所在地的人民法院，是合法的。选项C中规定的诉讼管辖法院是合同签订地的人民法院，也是合法的。而选项D所选择的诉讼管辖法院是江苏省高级人民法院，根据《民事诉讼法》第20条有关级别管辖的规定，高级人民法院只管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。因此选项D显然违反了《民事诉讼法》有关协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定，因此是不合法的。

　　15.AB。本题考查的是合同纠纷的特殊地域管辖的规定。根据《民事诉讼法》第24条规定， "因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。"因此本案只能被告住所地或者合同的履行地的人民法院管辖。被告三友公司的住所地在B市，因此B项正确。而A项所指向的A市是本案中原告所在地，按照法律规定原告所在地人民法院对本案没有管辖权。但是，在这里考生要注意的是A市除了是原告住所地以外还与本案有其他的联系。根据《民事诉讼法意见》第19条，"购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地"，本案中合同约定的交货地点是A市力源钢厂的某仓库，因此A市就是合同的履行地，所以选项A也是正确的。

　　16.C。《民事诉讼法意见》第33条规定， "两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。"这也就表明，在当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的情况下应当由先立案的人民法院管辖。因此本题选C。

　　17.C。本题考查当事人申请强制执行的期限。《民事诉讼法》第219条规定， "申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后1日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后1日起计算。"本案中，双方当事人都是法人，应当从判决书规定的履行期限的最后1日起6个月内申请。

　　18.A。本题考查执行管辖法院。《民事诉讼法》第207条第1款规定， "发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。"因此本案应当由第一审人民法院A市人民法院执行。

　　19.答案A。本题考查执行异议的审查。《民事诉讼法》第208条规定， "执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。"《执行工作规定》第71条规定，"对案外人提出的异议，执行法院应当依照民事诉讼法第208条的规定进行审查。审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止。"依照上述规定，人民法院在审查期间可以对货物继续扣押，但不能拍卖，也不能裁定中止执行。中止执行的裁定应当是在审查确定异议成立之后才作出的。

　　20.ABCD。本题考查执行异议。《民事诉讼法》第208条规定， "执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行。"《执行工作规定》第73条规定，"执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。"根据以上规定可知，A、B、C、D项都是正确的。

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