法律职业资格考试《民诉》历年原题解析第14章

　　第14章 诉讼审理保障机制

　　1、某法院对齐某诉黄某借款一案作出判决，黄某提起上诉。在一审法院将诉讼材料报送二审法院前，齐某发现黄某转移财产。下列关于本案财产保全的哪种说法是正确的?(06年.卷三.45题. 单选)

　　A.齐某向二审法院提出申请，由二审法院裁定财产保全

　　B.齐某向二审法院提出申请，二审法院可以指令一审法院裁定财产保全

　　C.齐某向一审法院提出申请，一审法院将申请报送二审法院裁定财产保全

　　D.齐某向一审法院提出申请，由一审法院裁定财产保全

　　答案：D

　　解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上拆的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。因此D选项“本题中齐某应向一审法院提出申请，由一审法院裁定财产保全”是正确的。

　　2、根据我国诉讼费用制度的有关规定，下列哪一选项是正确的?(07年.卷三39题. 单选)

　　A.甲状告同事侵犯其名誉权，法院因甲主张的事实证据不足，作出驳回其诉讼请求的判决。法院应退还甲预交的案件受理费

　　B.乙因一起债务纠纷案，二审败诉，想申请再审，某律师告诉他，当事人申请再审的案件一律不需要交纳受理费

　　C.丙向法院起诉与丁离婚。双方经法院调解达成协议而结案，法院应当减半收取案件受理费

　　D.中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的受理费、申请费应退还给当事人

　　答案：C

　　解析：《诉讼费用交纳办法》第8条，下列案件不交纳案件受理费：(一)依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件;(二)裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件;(三)对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件;(四)行政赔偿案件。第二十七条第二款规定，第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费，这里不包括驳回诉讼请求。由此，驳回诉讼请求的情况下，当事人起诉时应交纳诉讼费，驳回后也不应该退还，A的说法是错误的。第9条，根据民事诉讼法和行政诉讼法规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是，下列情形除外：(一)当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件;(二)当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件，所以B是错误的。第15条，以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费，所以C是正确的。第26条中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、申请费。所以D是错误的。本题正确答案是C.

　　3、甲公司以乙公司为被告向法院提起诉讼，要求乙公司支付拖欠的货款100万元。在诉讼中，甲公司申请对乙公司一处价值90万元的房产采取保全措施，并提供担保。一审法院在作出财产保全裁定之后发现，乙公司在向丙银行贷款100万时已将该房产和一辆小轿车抵押给丙银行。关于本案，下列哪一说法是正确的?(08年.卷三.43题. 单选)

　　A.一审法院不能对该房产采取保全措施，因为该房产已抵押给丙银行

　　B.一审法院可以对该房产采取保全措施，但是需要征得丙银行的同意

　　C.一审法院可以对该房产采取保全措施，但是丙银行仍然享有优先受偿权

　　D.一审法院可以对该房产采取保全措施，同时丙银行的优先受偿权丧失

　　答案： C

　　解析：《民诉意见》第一百零二条规定，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。由此本题答案是C.

　　4、甲起诉要求与妻子乙离婚，法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲住所送达判决书，甲均拒绝签收。书记员的下列哪一做法是正确的?(　)(09年.卷三.43题. 单选)

　　A.将判决书交给甲的妻子乙转交

　　B.将判决书交给甲住所地居委会转交

　　C.请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲住所

　　D.将判决书交给甲住所地派出所转交

　　答案：C

　　解析：本题考核诉讼文书的送达。

　　《民事诉讼法》第79条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。据此可知，本题的正确答案是C.

　　5、根据《民事诉讼法》和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的?( )(11年.卷三. 41题. 单选)

　　A.法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间

　　B.法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应当在计算期间时予以扣除

　　C.当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内

　　D.遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间

　　【答案】D

　　【考点】期间

　　【解析】选项A错误，选项D正确。法定期间，是指由法律明文规定的期间。法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期间。绝对不可变期间，是指该期间经法律确定，任何机构和人员都不得改变，如上诉期间等。相对不可变期间，是指该期间经法律确定后，在通常情况下不可改变，但遇到有关法定事由，法院可对其依法予以变更，如一审的案件审理期间。指定期间，是指人民法院根据案件审理时遇到的具体情况和案件审理的需要，依职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间，如法院指定当事人补正诉状的期间、限定当事人提供证据的期间等。指定期间在通常情况下不应任意变更，但如遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间。

　　选项B错误。期间开始日，从有关的诉讼法律关系的主体接收了有关法律文书或诉讼文书的次日起开始计算。法定期间或指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。但法定期间或指定期间的开始日以及期间中的一些日期是节假日的，应当计算在期间内而不应从期间中扣除。

　　选项C错误。法律规定的在途期间不计算在内的期间，只是指诉讼文书的在途期间，而不包括当事人为进行诉讼行为而产生的在途期间。

　　6、关于《民事诉讼法》规定的期间制度，下列哪一选项是正确的?(12年.卷三.38题.单选)

　　A.法定期间都属于绝对不可变期间

　　B.涉外案件的审理不受案件审结期限的限制

　　C.当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内

　　D.当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间

　　答案：B

　　7、下列哪些选项是1991年颁布实行的《民事诉讼法》(2007年修正)未作规定的制度?(12年.卷三.77题.多选)

　　A.公益诉讼制度

　　B.恶意诉讼规制制度

　　C.检察监督中的抗诉制度

　　D.诉讼保全制度中的行为保全制度

　　答案：ABD

　　8、关于法院的送达行为，下列哪一选项是正确的?(13年.卷三.39题.单选)

　　A.陈某以马某不具有选民资格向法院提起诉讼，由于马某拒不签收判决书，法院向其留置送达

　　B.法院通过邮寄方式向葛某送达开庭传票，葛某未寄回送达回证，送达无效，应当重新送达

　　C.法院在审理张某和赵某借款纠纷时，委托赵某所在学校代为送达起诉状副本和应诉通知

　　D.经许某同意，法院用电子邮件方式向其送达证据保全裁定书

　　答案：A

　　9、甲县吴某与乙县宝丰公司在丙县签订了甜橙的买卖合同，货到后发现甜橙开始腐烂，未达到合同约定的质量标准。吴某退货无果，拟向法院起诉，为了证明甜橙的损坏状况，向法院申请诉前证据保全。关于诉前保全，下列哪一表述是正确的?(13年.卷三.46题.单选)

　　A.吴某可以向甲、乙、丙县法院申请诉前证据保全

　　B.法院应当在收到申请15日内裁定是否保全

　　C.法院在保全证据时，可以主动采取行为保全措施，减少吴某的损失

　　D.如果法院采取了证据保全措施，可以免除吴某对甜橙损坏状况提供证据的责任

　　答案：D

　　10、甲在网上发表文章指责某大学教授乙编造虚假的学术经历，乙为此起诉。经审理，甲被判决赔礼道歉，但甲拒绝履行该义务。对此，法院可采取下列哪些措施?(05年.卷三.73题.多选)

　　A.由甲支付迟延履行金

　　B.采取公告、登报等方式，将判决的主要内容公布于众，费用由甲负担

　　C.决定罚款

　　D.决定拘留

　　答案：A、B、C、D

　　解析：根据《民事诉讼法》第229条，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金;因此，选项A正确;根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。依照民事诉讼法第一百零二条第六项拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，选项B、C、D是正确选项。

　　11、根据法律规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。下列哪些行为可以申请采取该措施?(06年.卷三.82题.多选)

　　A.著作权人或者与著作权有关的权利人对于侵犯著作权的行为

　　B.专利权人或者利害关系人对于侵犯其专利权的行为

　　C.商标注册人或者利害关系人对于侵犯其注册商标专用权的行为

　　D.继承人对于侵犯其应继承财产的行为

　　答案：ABCD

　　解析：《著作权法》第49条，《商标法》第57条，《专利法》第6l条规定了保护知识产权的诉前临时措施，即知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。所以A项、B项、C项是正确的。《民事诉讼法》第93条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。所以D项是正确的。

　　12、A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的?(08年.卷三.87题.多选)

　　A.甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出

　　B.甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保

　　C.受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定

　　D.法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定

　　答案：ABD

　　解析：《民诉意见》第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。但是对于诉讼中的财产保全，没有“向财产所在地法院申请”的限制，所以A的说法错误;《民事诉讼法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。由此，诉中财产保全不是必须提供担保，而是可以要求提供担保，B的说法错误;诉讼中的财产保全可以由当事人申请，也可以由法院依职权采取，C的说法正确。 D中“应当在48小时之内作出财产保全的裁定必须限定在”情况紧急的情况下“，如果不是紧急情况，则不必在48小时之内作出裁定，D的说法太绝对，错误，当选。本题正确答案是ABD.

　　13、关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的?(12年.卷三.82题.多选)

　　A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出

　　B.二者适用的案件范围相同

　　C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请

　　D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次

　　答案：CD

　　14、常年居住在Y省A县的王某早年丧妻，独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在Y省B县，二儿子王乙居住在Y省C县，女儿王丙居住在W省D县。2000年以来，王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月，由于物价上涨，王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费，但王乙以自己没有固定的工作、收入不稳定为由拒绝。于是，王某将王乙告到法院，要求王乙每月支付给自己赡养费500元。根据上述事实，请回答：

　　如诉讼过程中，Y省适逢十年不遇的冰雪天气，王某急需生煤炉取暖，但已无钱买煤。王某听说王乙准备把自己存折上3，000多元钱转到一个朋友的账户上。对此，王某可以向法院申请采取的措施是?(　)(09年.卷三.不定项.99)

　　A.对妨害民事诉讼的强制措施

　　B.诉讼保全措施

　　C.证据保全措施

　　D.先予执行措施

　　答案：BD

　　解析：本题考核诉讼保全与先予执行。

　　对妨害民事诉讼的强制措施，是指在民事诉讼中，对有妨害民事诉讼秩序行为的行为人采取的排除其妨害民事诉讼行为的一种强制措施。本案中王乙转移财产的行为不构成对民事诉讼秩序的妨害，王某不能向法院申请妨害民事诉讼的强制措施。因此，A项错误。

　　《民事诉讼法》第92条第1款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。本案中，王乙转移财产的行为可能导致法院对王某追索赡养费的判决将来难以执行。此种情况下，王某可以申请法院进行财产保全。因此，B项正确。

　　证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。本案中王乙不存在转移证据和毁灭证据的行为，王某不能申请证据保全。因此，C项错误。

　　《民事诉讼法》第97条第(一)项规定，追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件，人民法院当事人的申请，可以裁定先予执行。因此，D项正确。

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