2017年设备监理师合同管理章节讲义：第一章第二节合同法律_第2页

　　l 原合同关系未变

　　l 如出现违约都应由原债务人向债权人承担责任.

　　☆16.合同履行中的抗辩权(P32)

　　(1) 三种抗辩权的概念

　　(2) 不安抗辩权的规定 亦称中止履行权

　　l 是先履行一方行使的权利

　　l 只有在法定(法68)的4种情形之一出现时才可行使

　　l 行使时应注意三个问题(即不承担违约责任的三个前提)

　　一.必须有确切证据;二.应及时通知对方;三.对方如提供了担保应恢复履行.

　　l 由中止履行→解除合同的条件

　　一方提出中止履行后对方

　　a. 在合理期间仍未恢复履行;

　　b. 也未提供适当担保.

　　17.什么是合同保全措施(处理债务链的法律规定)?

　　(1) 代位权——债权人以自己名义代替债务人行使其债权的权利。

　　● 代位权成立的要件：

　　① 债务人怠于行使其到期债权(有债权而不行使)

　　② 给债权人造成损害(欠帐不还)

　　③ 债权人有保全债权的必要(维护自己权益)

　　(2)撤销权——债权人对债务人危害其债权实现的不当行为有请求人民法院撤销该行为的权利。

　　● 债务人的不当行为有：

　　①放弃其到期债权;

　　②无偿转让财产;

　　③以明显不合理低价转让财产(受让人知道的)

　　● 有关法律规定：

　　☆18.合同变更(主体不变内容变)的条件和程序

　　(1)原合同关系存在(即主体未变)

　　(2)是针对尚未履行或尚未完全履行的内容(不涉及已履行的部分)

　　(3)变更的理由充分(即合法、合情、合理)

　　(4)法定事由(请求变更);非法定事由(协商变更)

　　☆19.合同变更的要求

　　(1).变更也是合同,应协商一致(指协议原因引起的变更,如因法定原因引起的变更则不是协商一致而是请求法院或仲裁机构裁定)

　　(2).约定要明确,约定不明确的推定为未变更

　　(3).应按法定形式变更:

　　l 需办理批准,登记手续的应依法规规定办,否则无效;

　　l 一般应以书面形式(应当用书面而未用书面形式,但一方已履行主要义务的,对方接受的该变更成立).

　　☆20.合同变更的效力

　　(1).只对未履行的部分有效,对已履行的部分没有溯及力;

　　(2).合同双方受变更后的合同约束;

　　(3).有保证人的合同变更如未经保证人同意则保证人不再承担担保责任.

　　☆21.合同转让(内容不变主体变)的三种情形

　　权利转让、义务转移、权利义务概括转让

　　☆22.权利转让的二种情形和条件(1).全部转让 原债权人退出原合同关系,由第三人取代,(即原合同关系消灭形成新的合同关系.)

　　(2) 部分转让 原债权人与第三人共同享有债权(第三人加入原合同关系)

　　l 权利转让的条件(5条)：

　　(1).转让的权利不存在瑕疵(即不存在他人的权利主张，且具有可转让性);

　　(2).让与人和受让人有协议;

　　(3).债权人应通知债务人,否则无效;

　　(4).债权人的通知不得撤销,除非受让人同意;

　　(5).按规定要求办理批准、登记手续.

　　☆23.义务转让(转移)的二种情形和条件

　　(1).全部转让——原债务人退出合同关条由第三人取代;

　　(2).部分转让——原债务人与第三人共同承担合同义务(第三人成为新债务人)

　　l 义务转让的条件:

　　(1).转让的义务是有效存在的,并具有可转让性;

　　(2).让与人和受让人有协议;

　　(3) 经债权人同意;

　　(4) 按规定要求办理批准、登记手续.

　　☆24.义务转让与第三人代为履行的区别：

　　(1).关于分包的规定实际是义务转让.

　　l 《建设工程合同》第272条中“……承包人经发包人同意可以将自己承包的

　　▲ ▲

　　部分工作交由第三人完成,第三人就其完成的工作与承包人向发包人承担连带责

　　▲ ▲ ▲

　　任”.这说明债务人有两个，一个是原债务人(承包人)，另一个是新债务人(分

　　▲

　　包人)，所以他们应负连带责任。

　　l 招法第30条规定：分包的只能是非主体非关健性工作，且应在投标文件中载明。(说明发包人应同意)

　　25.什么是合同解除?

　　(1)合同解除的种类：协议(约定、协商法93)、法定

　　(2)合同解除的方式：

　　● 单方解除(符合法定或约定解除条件时应通知对方)

　　● 协商解除(应取得一致)

　　(3)合同解除的效力(后果)：

　　● 未履行的终止履行;

　　● 已履行的可要求恢复原状、补救、赔偿损失。

　　△26.违约责任(P44∽46)——是民事责任

　　(1).承担违约责任的原因

　　l 不履行合同义务(拒绝履行和履行不能)

　　l 履行不符合约定(不适当履行)

　　(2).归责原则

　　——严格责任原则 (无过错责任原则)

　　——过错责任原则 (只适用于缔约过失,无效合同,可撤销合同)

　　——免责 (法117、118不可抗力因素及约定)

　　(3).承担违约责任的方式

　　①继续履行 (又称强制履行) ②采取补救措施(一般指质量违约)

　　③赔偿损失(补偿性) ④支付违约金

　　l 违约金一般在合同中约定(比例/金额)

　　l 具有补偿性和惩罚性

　　l 约定的违约金过高或过低时可以申请仲裁

　　l 不能同时约定违约金和赔偿金

　　⑤定金:

　　l 定金是合同债权的担保方式

　　l 违约定金具有担保性和惩罚性,不具补偿性(应有单独定金条款或定金合同)

　　l 既约定定金又约定违约金时两选一

　　(4).违约责任的免除

　　①免责原因——不可抗力或合同约定或债权人过错.

　　②因不可抗力而全部免责、部分免责，必须具备下列条件：

　　a.必须在合同期内 b.应及时通知对方 c.应提供证明

　　③下列情况下合同约定的免责条件无效：

　　a.显失公平 b.造成对方人身伤害 c.因故意或重大过失造成他人财产损失。

　　注：违约责任与侵权责任竞合(既违约又侵权)。两选一。

　　27.合同争议的解决方法

　　(1)四种(和解、调解、仲裁、诉讼)

　　(2)仲裁、诉讼(两选一)：或裁或审;一裁终局原则。