2018年国家司法考试(一卷)国际法模拟试题三_第3页

　　二、多项选择题

　　1.某中国企业因与在境外设立的斯坦利公司的争议向我国法院提起诉讼。根据我国现行司法解释， 关于向斯坦利公司有效送达司法文书的问题，下列哪些选项是正确的?

　　A.法院可向该公司设在中国的任何分支机构送达

　　B.法院可向该公司设在中国的任何代表机构送达

　　C.如该公司的主要负责人位于中国境内时，法院可向其送达

　　D.法院可向该公司在中国的诉讼代理人送达

　　【答案】BCD

　　【解析】本题的测试点是涉外送达制度。 我国《民事诉讼法》第二百四十七条规定：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

　　(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

　　(二)通过外交途径送达;

　　(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆 代为送达;

　　(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

　　(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办 人送达;

　　(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没 有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;

　　(七)不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。 另外，《最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》中进一步规定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百四十七条的 规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与 中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;当受送达人在中华人民共和国领域内设 有代表机构时，便不再属于海牙送达公约规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情 形”。因此，人民法院可以根据民事诉讼法第二百四十七条第(五)项的规定向受送达人在中华人民共和 国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据海牙送达公约向国外送达。

　　【常见错误】本题易错选 A，原因是没有注意到必须是“有权接受送达的分支机构”才能接受送达。另外，也需要注意 B 项中的代表机构必须是“在中华人民共和国领域内设立的”。

　　2.定居甲国的华侨王某与李某在甲国结婚，后王某在甲国起诉与李某离婚时被该国法院以当事人均 具有中国国籍为由拒绝受理。王某转而在我国法院诉请离婚。根据我国现行司法解释，有关此案的管辖与 适用法律，下列哪些选项是正确的?

　　A.王某原住所地法院有管辖权

　　B.因两人定居国外且在国外结婚，我国法院不应受理

　　C.李某在国内的最后住所地法院有管辖权

　　D.如中国法院管辖，认定其婚姻是否有效应适用甲国法律

　　【答案】ACD

　　【解析】本题的测试点是涉外婚姻关系的管辖。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第十三条、十四条、十五条和十六条规定 ：(1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理， 当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。(3)中国公民 一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都 有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。(4)中 国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。 根据上述规定第二条，A、C 选项正确，B 选项错误。

　　《民法通则》第一百四十七条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚 适用受理案件的法院所在地法律。”而《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行 )》第一百八十八条进一步明确了：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”因此，选项 D 是正确的。

　　【常见错误】本题易漏选 D。原因在于片面理解《民法通则》第一百四十七条规定：“中华人民共和 国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”误认为离婚案件中的 所有法律关系，均适用法院地法。也忽略了 D 项属于先决问题，所以，易漏选 D。

　　3.我国甲公司与瑞士乙公司订立仲裁协议，约定由某地仲裁机构仲裁，但约定的仲裁机构名称不准 确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》的解释，下列哪些选项是正确的?

　　A.仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁机构的，应认定选定了仲裁机构

　　B.如仲裁协议约定的仲裁地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构应视为约定的仲裁机构

　　C.如仲裁协议约定的仲裁地有两个仲裁机构，成立较早的仲裁机构应视为约定的仲裁机构

　　D.仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，不得视为约定了仲裁机构

　　【答案】AB

　　【解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。本题的测试点是涉外仲裁制度。2006 年 9 月 8 日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”， 因此，选项 A 正确。该解释第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构 的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁 机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”，因此，选项B正确，C 项错误 。

　　该解释第四条规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”因此，D 选项正确。

　　4.甲国秋叶公司在该国法院获得一项胜诉的判决，并准备向中国法院申请执行。根据我国现行法律，下列哪些选项是正确的?

　　A.该判决可以由当事人直接向我国有管辖权的法院申请执行

　　B.该判决可以由甲国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定向我国有管辖权的法院申请执行

　　C.对外国法院判决效力的承认，我国采取裁定方式

　　D.对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决，我国法院均应予以执行

　　【答案】ABC

　　【解析】《民事诉讼法》第265条规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，考试#大&收集请求人民法院承认和执行。所以AB是正确的。

　　第266条规定，人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。所以C是正确的，D项是错误的。

　　5.上海甲公司作为卖方和澳门乙公司订立了一项钢材购销合同，约定有关合同的争议在中国内地仲裁。乙公司在内地和澳门均有营业机构。双方发生争议后，仲裁庭裁决乙公司对甲公司进行赔偿。乙公司未在规定的期限内履行仲裁裁决。关于甲公司对此采取的做法，下列哪些选项是正确的?

　　A.向内地有管辖权的中级人民法院申请执行该仲裁裁决

　　B.向澳门特别行政区中级法院申请执行该仲裁裁决

　　C.分别向内地有管辖权的中级人民法院和澳门特别行政区中级法院申请执行仲裁裁决

　　D.向澳门特别行政区初级法院申请执行该仲裁裁决

　　【答案】ABC

　　【解析】《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第2条规定，在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。

　　内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的，当事人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。

　　澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院，有权执行的法院为初级法院。

　　第3条第1款规定，被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的，申请人可以向一地法院提出认可和执行申请，也可以分别向两地法院提出申请。

　　6.在我国法院审理的一个涉外诉讼案件中，需要从甲国调取某些证据。甲国是《关于从国外调取民事或商事证据公约》的缔约国。根据该公约，下列哪些选项是正确的?

　　A.赵律师作为中方当事人的诉讼代理人，可以依照上述公约请求甲国法院调取所需的证据

　　B.调取证据的请求，应以请求书的方式提出

　　C.请求书应通过我国外交部转交甲国的中央机关

　　D.中国驻甲国的领事代表在其执行职务的区域内，可以在不采取强制措施的情况下向华侨取证

　　【答案】BD

　　【解析】《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第1条规定，在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。所以A是错的，B是对的。

　　《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入<于从国外调取民事或商事证据的公约>决定》第一项规定，根据公约第二条，指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关。所以请求书应通过我国司法部转交甲国的中央机关，所以C是错误的。

　　《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第15条规定，在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。所以D是正确的。

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