2019年国家司法考试《商法》模拟练习题五_第3页

　　按照《民法通则》规定，民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。事实行为是指行为人实施一定的行为，一旦符合法律的构成要件，不管当事人主观上是否有设立、变更或者终止某一民事法律关系的意思，都会由于法律的规定，从而引起一定的民事法律效果的行为。其区别如下：

　　(1)民事法律行为只能是合法行为;事实行为既可以是合法行为(如无因管理)也可以是非法行为(如侵权行为)。

　　(2)民事法律行为以意思表示为其必备要素，实质上是当事人设立法律关系意图的外在表示，事实行为则不管当事人是否具有发生民事法律后果的意思表示，这也是两者的根本区别。

　　(3)民事法律行为依当事人的意思表示的内容而发生效力，具有设权性的特点;事实行为仅依法律规定而直接发生法律后果。

　　(4)民事法律行为的本质并不在于事实构成，而在于意思表示;事实行为只有在当事人的客观行为符合法定的构成要件时才能发生法律规定的后果。

　　(5)要使民事法律行为有效，当事人必须具有相应的民事行为能力，而事实行为的构成不要求当事人具有相应的民事行为能力。

　　第四章 自然人

　　名词解释题：

　　自然人的民事权利能力

　　宣告死亡)

　　选择题

　　(一)单项选择题

　　1、高中生钱某于1980年9月2日出生，1998年6月1日在校将同学李某打伤，致其花去医药费2 000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担? ()(司考)

　　A钱某承担，因钱某诉讼时已满18周岁，且有经济能力

　　B钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时未满18周岁，没有经济能力

　　C主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿

　　D主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿

　　2、刘某出海打鱼，因遇台风下落不明。现其妻王某向法院申请宣告刘某失踪。因刘某失踪后，王某与他人姘居，并与姘夫合用家中财产，在确定刘某的财产代管人时，刘某父母与王某发生争议。问：本案中法院应依法指定谁为财产代管人?()(律考)

　　A王某，理由是王某提出了宣告失踪的申请

　　B王某，理由是王某是刘某失踪后的第一顺序的财产代管人

　　C刘某的父母，理由是若指定王某则不利于保护刘某的财产

　　D王某和刘某父母，理由是他(她)们均为法律规定的财产代管人

　　3、公民下落不明满()的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。(考研)

　　A1年B2年

　　C3年D4年

　　4、1991年5月，冯敏因受单位行政处分而离家出走，一直下落不明。1997年6月，其妻王慧向法院起诉，要求离婚。同月，冯敏所在单位欲将其除名，亦向同一法院递交了宣告冯敏死亡申请书。下列有关该案的表述中哪一项是正确的? ()(律考)

　　A法院应该判决离婚，但不应判决宣告死亡

　　B法院应判决宣告死亡，使冯敏与王慧的婚姻关系自然解除

　　C法院可以判决离婚，也可以判决宣告死亡

　　D法院可以在判决离婚的同时宣告死亡

　　5、甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?()(司考)

　　A丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲

　　B丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲

　　C戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

　　D丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲

　　(二)多项选择题

　　1、小甲6岁，父母离异，由其母抚养与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去医药费3 000元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿。下列表述哪些是正确的? ()(司考)

　　A小甲之母应该承担赔偿责任

　　B小甲之父应该承担连带赔偿责任

　　C幼儿园应该给予适当赔偿

　　D丙应承担连带责任

　　2、按照我国《民法通则》的规定，未成人的监护人可以由下列人员担任()。(考研)

　　A父母B外祖父母

　　C兄弟姐妹D祖父母

　　3、甲为一儿童影星，片酬颇丰，乙为甲的监护人。乙的下列哪些行为在征得甲同意时，属于合法有效的民事行为? ()(律考)

　　A因甲的侵权行为给他人造成损失，用其片酬予以支付的行为

　　B用甲的片酬赠与他人的行为

　　C用甲的片酬为甲购买人身保险的行为

　　D用甲的片酬为乙母购买房产的行为

　　【参考答案】

　　(一)单项选择题

　　1、答案：A

　　本题考查限制民事行为能力人致人损害的侵权行为。《民法通则意见》第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任。”据此，本题中的民事责任应该由钱某承担。

　　2、答案：C

　　本题考查失踪人的财产代管人的确定。根据《民法通则意见》第30条规定：“人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。”由此可见《民法通则》第21条规定的代管人无顺序限制。

　　3、答案：B

　　本题考查宣告失踪的条件。《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”据此可以直接得出本题的答案。

　　4、答案：A

　　本题考查宣告死亡的利害关系人的顺序。根据《民法通则意见》第25条规定，申请宣告死亡应当按照顺序进行，前一顺序的利害关系人不提起死亡宣告申请，后一顺序的利害关系人不得提起死亡宣告申请。在本案中，由于妻子提起离婚申请，故可以推定妻子不打算宣告丈夫死亡。因此，冯敏所在单位无权申请宣告死亡。

　　5、答案：D

　　本题考查撤销死亡宣告后的财产返还。《民法通则》第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物;原物不存在的，给予适当补偿。”因此本题中，丁从甲处继承的财产应该返还，丁、戊从丙处继承的而丙从甲处继承的财产应当返还给甲。另外，对于丁代位从乙处取得的财产，由于代位继承实际上是继承了甲应该继承的应当继承的份额，所以在甲被撤销死亡宣告后理应返还给甲，故A、B、C项错误，D项正确。所以本题选D。

　　(二)多项选择题

　　1、答案：AC

　　本题考查监护人的责任。《民法通则意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任。”第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病医院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”由此不难判断本题的正确答案为A、C。

　　2、答案：ABD

　　本题考查未成年人的监护人。未成年人的监护人包括：父母;祖父母、外祖父母;成年兄姐;未成年人的其他亲属、朋友。所以C项兄弟姐妹应该予以排除。

　　3、答案：AC

　　本题考查监护人对被监护人财产的处分权限。《民法通则》第18条规定，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。对于C选项，考虑到是为甲“购买的人身保险”，故属于为甲的利益，所以合法有效。对于A选项的判断，应该结合《民法通则》133条第2款的规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”

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