2018国家司法考试三卷模拟试题及答案十_第3页

　　二、不定项选择题

　　某市A乡农户甲于2006年3月1日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡1万只，乙公司应在3月21日前支付5万元的首期价款，甲从 4月1日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。3月20日，乙公司得知该市的B乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管B乡临近A乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3月25日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。

　　2006年3月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4月10日至20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在3月26日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。

　　1. 关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是：

　　A.乙公司虽在3月21日没有付款，但不应承担违约责任

　　B.甲3月20日电话中关于将不交货的表示构成违约

　　C.甲不需承担不能交付标的物的违约责任

　　D.乙公司有权解除合同

　　【参考答案】 C D

　　【参考解析】 不安抗辩权、先履行抗辩权、合同解除权、违约责任 《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本题中乙公司没有确切证据而中止履行合同，应当承担违约责任。A项错误。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”甲3月20日电话中关于将不交货的表示属于行使先履行抗辩权，不构成违约。B项错误。《合同法》第 117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因失火导致甲的鸡只大部分毁损，甲不需承担不能交付标的物的违约责任。C项正确，当选。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”因失火导致甲的鸡只大部分毁损;甲、乙订立合同的目的已不能实现，乙公司有权解除合同。D项正确，当选。

　　2. 关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是;

　　A.由于甲所养殖的鸡只于3月25日已经大部灭失，合同自动解除

　　B.甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任

　　C.甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失

　　D.丙有权要求甲继续履行合同

　　【参考答案】 B D

　　【参考解析】 合同的解除、违约 甲与丙公司之间的合同中并未约定合同解除条件，双方也未达成一致，也不存在法定解除合同的理由，故甲无权解除合同，A、C项错误。甲单方取消交易构成违约，应对丙公司承担违约责任，B项正确。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”丙已将货物备好，继续履行在法律上和事实上均属可能，且丙要求继续履行，故丙有权要求甲继续履行合同，D项正确。

　　3. 假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭，但当地政府为防止疫情爆发，自3月21日起对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙知情后没有支付首期价款，关于甲、乙之间关系，表述正确的是：

　　A.虽然乙公司在3月21日前没有付款，也不应承担违约责任

　　B.甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务

　　C.如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失

　　D.如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿甲的损失

　　【参考答案】 A B

　　【参考解析】 不安抗辩权、先履行抗辩权、合同解除、违约责任 《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行;(一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”由于当地政府对甲的养殖实行管制，一旦发现疫情即全部扑杀甲所养的鸡，甲存在可能丧失履行债务能力的情形，乙公司有权行使不安抗辩权，中止履行付款义务，且不承担违约责任，A项正确。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因乙未付首期价款，甲有权行使先履行抗辩权，拒绝履行相应的履行要求，故B项正确。《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如果甲与乙协商解除合同，由于合同尚未履行，应终止履行，双方互不承担责任，故C、D项错误。

　　2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月 20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。

　　4. 如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：

　　A.王某无权请求丁某返还房屋

　　B.王某有权请求丁某返还房屋

　　C.小王无权请求丁某返还房屋

　　D.小王有权请求丁某返还房屋

　　【参考答案】 A C

　　【参考解析】 不动产买卖合同的生效、不动产所有权的取得 《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更，转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力。”王某与丁某之间房屋买卖合同虽未办理产权转移登记，但不影响买卖合同的效力，现王某欲请求丁某返还房屋系解除房屋买卖合同，因其不具有合同解除权，故无权请求丁某返还房屋，A项正确。《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”王某死后，小王即取得该房屋所有权，因房屋已经出卖给丁某，丁某有权依据合同请求小王履行产权过户登记义务，小王无权请求返还房屋，C项正确，D项错误。

　　5. 如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是：

　　A.杜某无权请求丁某返还房屋

　　B.杜某有权请求丁某返还房屋

　　C.杜某无权请求叶某返还房屋

　　D.杜某有权请求叶某返还房屋

　　【参考答案】 B C

　　【参考解析】 物上请求权、买卖不破租赁 《物权法》第9条第1款规定;“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由于小王将继承的房屋出卖给杜某，并办理了过户登记，杜某因此取得房屋所有权，并具有对抗力。所以杜某有权请求丁某退还房屋。所以A项错误，B项正确。由于该房屋在杜某买受前已经租赁给叶某使用，依据《合同法》第229条规定租赁合同的效力不受买卖合同的影响，因此C项正确，D项错误。

　　6. 关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是：

　　A.交付标的物是房屋买卖合同的有效要件

　　B.小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某

　　C.房屋所有权转移自记载于不动产登记簿时发生效力

　　D.该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料

　　【参考答案】 BCD

　　【参考解析】 不动产买卖合同的生效要件、因继承取得不动产物权、不动产物权变动的生效、登记资料查询 房屋买卖合同自成立时生效，交付标的物不是房屋买卖所有权变动的生效要件，A项错误，不选。《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”第31条规定;“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物收效力。”小王因继承取得房屋的所有权，但须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能取得对房屋的处分权，此时才能将其所有权转移给杜某。B项正确，当选。第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”即房屋所有权转移自记载于不动产登记簿时发生效力，C项正确。第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”D项正确，当选。

　　2005年6月5日，1988年7月2l日出生的高中一年级学生小龙，因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。2006年 2月小龙伤愈继续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于2006年3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求赔偿医疗费、护理费、误工费等各项费用共2.8万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因为行人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担，因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

　　7. 本案参加诉讼的人在诉讼中的正确地.位是：

　　A.小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司和张某是被告

　　B.小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司是被告

　　C.小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司和张某是被告

　　D.小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司是被告

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 诉讼当事人 小龙因权益受到侵害而起诉应是原告，在起诉时小龙尚未满18周岁，是未成年人，其父李某是其法定代理人。司机张某行使的是职务行为，其责任由寰宇公司承担，应以寰宇公司为被告，故本题答案为D项。

　　8. 法院就追加行人陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼，正确的做法是：

　　A.法院可以依职权追加

　　B.只要被告提出申请，法院就应当追加

　　C.要有被告的申请，法院才可以追加

　　D.法院可以根据当事人的申请而追加

　　【参考答案】 A D

　　【参考解析】 无独立请求权第三人 依据《民诉意见》第65条规定：“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人;无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”无独立请求第三人参加诉讼可以申请参加或由法院通知参加，法院既可以直接依职权追加，也可以根据当事人的申请而依职权追加，故本题 AD项正确。

　　9. 依照有关法律的规定，李某将被告承担违约责任变更为承担侵权责任应在：

　　A.在第一审程序判决作出前

　　B.在第一审程序的举证期限届满前

　　C.在被告提交答辩状期间内

　　D.在第一审的法庭辩论终结前

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 交更诉讼请求 依据《民事诉讼证据规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”故本题中，李某将被告承担违约责任改为侵权责任，为变更诉讼请求，故应在举证期限届满前提出。故本题答案为B项。

　　10. 2006年7月20日，法院判决被告赔偿原告医疗费等1.8万元，陈某无过错不承担责任。 2006年7月25日，李某以诉讼代理人的身份，以一审被告为被上诉人提起上诉;被告以陈某为被上诉人提起上诉;陈某以一审被告为被上诉人提起上诉。依据法律和司法解释，下列选项正确的是：

　　A.李某、一审被告、陈某的上诉都是合法的

　　B.一审被告的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为被上诉人

　　C.李某的上诉是不合法的

　　D.陈某的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为上诉人

　　【参考答案】 C D

　　【参考解析】 上诉权 上诉人是享有上诉权的人，被上诉人是上诉人的对方当事人。凡是在第一审程序中具有实体权利的当事人都可能成为上诉人或被上诉人。一审判决虽然未涉及陈某的责任，但陈某作为第一审程序中有利害关系的第三人，可以作为被上诉人，故B项错误，不选。原告小龙出生于1988年7月21日，至2006年7月 25日时已成年，此时李某不再是小龙的法定代理人，不能以法定代理人的身份提起上诉。由于他没有原告的特别授权，也不能以委托代理人的身份提起上诉，故李某的上诉是不合法的，C项正确，A项错误。依《民诉意见》第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”陈某是无独立请求权第三人，一审判决未承担义务，其不享有上诉权，D项正确，应选。

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