2016年司法考试(二卷)冲刺模拟习题5_第2页

　　【参考答案】

　　1.D。所谓法定不起诉，是指人民检察院审查起诉，发现具有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一时，应当作出不起诉的决定。据此，法定不起诉的情形包括：(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。

　　根据《人民检察院刑事诉讼规则》第288条的规定，人民检察院对于符合《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的案件，经检察长决定，应当作出不起诉决定。该法第246条第3款规定：对于犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关在采取必要措施保证犯罪嫌疑人到案后移送审查起诉。故c项不正确;该法第268条规定：对于退回公安机关补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕。补充侦查以2次为限。故D项正确。

　　2.D。根据《刑事诉讼法》第147条和第174条的规定，独任制的适用范围是：(1)就法院级别而言，只限于基层人民法院;(2)就案件类别而言，只限于适用简易程序的案件。同时，独任制不能适用于人民陪审员，故选项A、B、C错误。综上，本题正确答案为D项。

　　3.C。根据《刑事诉讼法》第161条规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭;情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期问不停止执行。”由此可见，C项正确。

　　4.A。根据《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”由此l3、C、D项均受上诉不加刑的限制，只有A项不受此限，应选A项。

　　5.A。根据《刑事诉讼法解释》第282条规定：“高级人民法院复核或者核准死刑(死刑缓期二年执行)案件，必须提审被告人。”选A项正确。

　　6.D。根据《刑事诉讼法解释》第312条第l款第(2)项的规定，原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。故本题正确答案为D项。

　　7.A。根据《刑事诉讼法解释》第339条第1款规定：“被判处死刑缓期=年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪的，应当由人民检察院提起公诉，罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、抗诉。”据此，本题答案为A项。

　　8.D。根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的决定》第22条规定：“不起诉决定书应当向被不起诉的未成年人及其法定代理人公开宣布，并阐明不起诉的理由和法律依据。不起诉决定书应当送达被不起诉的未成年人及其法定代理人，并告知其依法享有的权利。”所以A项错误。第23条规定：“Ⅲ人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起诉。”所以B项的说法是错误的，是“一般应当分案起诉”，但是也存在例外情形。第24条规定：“对于分案起诉的未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当同时移送人民法院。”所以C项是错误的，同样存在例外情形。第27条规定：“对未成年被告人提起公诉，应当将有效证明该未成年人年龄的材料作为主要证据复印件之一移送人民法院。”由此可见，D项是正确的。

　　9.C。行政主体是指能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对****利义务的行政行为，由其本身对外承担行政法律责任并能在行政诉讼中作为被告应诉的行政机关和法律、法规授权的组织。

　　A项村委会属于行政机关委托的组织，它行使职权是以委托行政机关的名义，而不是以自己的名义，其行为对外法律责任也不是由本身承担，而是由委托行政机关承担。因此该村委会不是行政主体。B项国务院法制办公室是国务院的办事机构，不享有行政主体资格。

　　c项商标评审委员会在商标法规定的有关程序中始终以自己名义而不是以国家工商行政管理局名义进行裁定，并能作出最终裁定，因此商标评审委员会是个独立行政机关，是行政主体。

　　D项市人民政府行政复议办公室是作为复议机关(市政府)的内设机构设立的，它是专门办理有关复议事项的一个办事机构，在办理复议案件时，只能以市政府名义进行，因此不是行政主体。

　　故本题当选C项。

　　10.C。根据《公务员法》第90条的规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：(一)处分;(互)辞退或者取消录用;(三)降职;(四)定期考核定为不称职;1(五)免职;(六)申请辞职、提前退休未予批准;(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。”

　　本题中，公务员李某受到降级处分，属于申诉的范围，对于具体的程序，A项表述不正确，C项表述正确，C项当选;B项“接到复核决定”与“通知复核决定”是两种不同的时间概念，因此B项错误，不当选。根据《公务员法》第91条规定：“原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起六十日内作出处理决定;案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过三十日。复核、申诉期间不停止人事处理的执行。”D项表述错误，不当选。

　　11.B。抽象行政行为，是指特定的国家行政机关在行使行政权过程中，制定和发布普遍性行为规则的行为。具体包括制定法规、规章和发布决定、命令等行为。具体行政行为，是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。抽象行政行为与具体行政行为的区别在于，抽象行政行为针对不特定的多数人，而且能够反复适用，而具体行政行为是针对特定的人或事作出的，不能反复适用。

　　抽象行政行为的特点：(1)是国家行政机关实施的行为;(2)是一种制定规则的行为;(3)调整不特定多数的人和事;(4)能够反复适用;(5)表现为规范，通过具体行政行为的实施来实现目的和作用;(6)接近于立法程序。

　　本题中，A、C、D项属具有普遍效力并反复适用的抽象行政行为，因此8项为本题正确答案。

　　12.C。《行政许可法》第49条规定，被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。B项正确。

　　同法第50条规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。A项正确，C项错误。

　　但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。故D项正确，根据题干，C项为本题的正确答案。

　　13.D。《行政处罚法》第51条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。”所以A、B、C三个选项符合法律规定。D项的5%应为3%，根据题意，D项当选。

　　14.D。依据《行政复议法》第25条规定：“行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回;撤回行政复议申请的，行政复议终止。”申请人撤回复议申请，需向复议机关说明理由，由复议机关审查才可撤回。A项表述错误。

　　依据《行政复议实施条例》第38条第2款规定：“申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。”B项错误。

　　又依据第40条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议：和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”c项错误，D项正确，依题意，D项当选。

　　15.B。《行政诉讼法》第11条第(4)项规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对认为符合法定条件申请行政机关

　　颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的行政行为不服提起的诉讼。根据这一规定，如果公民、法人或者其他组织认为自己符合颁发许可证或执照的条件，并向行政机关提出申请，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，就可以提起行政诉讼;而行政机关作出的拒绝颁发这些行政许可证或执照的具体行政行为，就属于行政诉讼的受案范围。

　　本题中，船长职务证书属个人的执业执照，适航证则属于飞机、船舶的营运许可证，演出经营许可证则是演出公司的经营许可证。上述三种证照，涉及某一许可证或者执照的拒绝颁发或不予答复的具体行政行为，应当属于行政诉讼的受案范围。但公证不属于具体行政行为，因而选项B是正确答案。

　　体行政行为提起诉讼的案件。第l7条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。因此，D项为本题的正确答案。

　　16.D。《行政诉讼法》第14条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。第l7条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。因此，D项为本题的正确答案。

　　17.B。物理所是房屋的所有权人，当然有权对规划局的决定起诉，故A项正确。同时，周某与规划局的决定之间有利害关系，该规划局的决定可能会影响周某的利益，因此周某有权起诉，故C项正确，B项错误。物理所若起诉，人民法院可以通知周某作为第三人参加诉讼，故D项正确。

　　18.D。依《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》第13条规定：“人民法院审理确认案件，应当自送达受理通知书之日起六个月内作出裁定。需要延长期限的，报请本院院长批准可以延期三个月。”故A项正确。上述《规定》第l7条规定：“确认申请人对人民法院作出的不予确认违法的裁定不服，可以在收到裁定书之日起三十日内向上一级人民法院提出申诉。上一级人民法院应当在收到确认申诉书之日起三个月内作出确认或者不予确认的裁定。需要延长期限的，报请本院院长批准可以延期三个月。”故B项正确、D项错误。

　　另依《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(以下简称《行政赔偿规定》)第24条规定：“赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。”故c项表述正确。依题意D项当选。

　　19.B。依《政府信息公开条例》第10条规定：“县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：……(十一)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。”故C项属于应当公开的信息。

　　第11条规定：“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的信息还应包括下列内容：……(三)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;(四)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。”故A项也属于应当公开的信息。

　　第12条规定：“乡(镇)人民政府应当依照本条例第九条的规定，在其职责范围内确定主动公开的信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：……(四)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况……(六)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的发放情况……”故D项也属于应当公开的信息。

　　第14条规定：“……行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息……”B项事项，个人可以查询，但不属于主动公开的信息。因此，正确答案为B项。

　　20.D。《国家赔偿法》第17条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(1)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(2)对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的……

　　本案中，2009年2月10日，王某因涉嫌诈骗被县公安局刑事拘留，2月24日，县检察院批准逮捕王某。根据《刑事诉讼法》第69条规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。因此，拘留的最长时限为7天，本案存在拘留超过刑事诉讼法的情形。同时，由于王某最终被判决认定无罪，因此，对王某的拘留部分符合《国家赔偿法》第l7条第1款第(1)项应予赔偿的情况。同时，对检察机关对王某批准逮捕后，最终被法院生效判决认定无罪，对王某逮捕部分也符合《国家赔偿法》第17条第l款第(2)项应予赔偿的情况。因此，从王某拘留开始到其被解除羁押，即5月10日，县公安局根据县法院变更强制措施的决定，对王某采取取保候审措施。这一期间的损失均属于国家赔偿的范围。

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