1Z301070建设工程担保制度

　　1Z 301071 担保与担保合同的规定

　　1.第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担 保法》担保的规定。

　　2.担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

　　1Z 301072 建设工程保证担保的方式和责任

　　1.担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金

　　2.在工程建设活动中常见的担保形式有：预付款支付担保、投标担保、履约担保和工程款支付担保。

　　3.保证的担保人只能是第三人;抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人;留置和定金的担保人只能是债务人。

　　一、保证的基本法律规定

　　（一）保证合同

　　1.保证合同的当事人：债权人与保证人。

　　2. 保证人与债权人可以就单个主合同分 别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某 项商品交易合同订立一个保证合同。

　　【例题·单选】保证合同是( )订立合同。【2012】

　　A.债权人与债务人

　　B.债务人与保证人

　　C.债权人与保证人

　　D.债权人与债务人和保证人

　　【答案】C在线做题

　　【解析】担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　【提示】

　　此知识点要理解记忆，深度掌握五种担保方式，区分：保证是人的担保，抵押、质押和留置是物的担保，定金是金钱的担保。可通过练习题进行固定。

　　（二）保证方式【必会】

　　保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　1、一般保证

　　先诉抗辩权： 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　2、连带责任保证

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　【例题1·单选】甲建设单位与乙施工单位签订了施工合同，由丙公司为甲出具工程款的支付担保，担保方式为一般保证。甲到期未能支付工程款，乙应当要求( )。【2017】

　　A.丙先行代为支付

　　B.甲和丙按比例支付

　　C.甲先行支付

　　D.甲和丙协商支付

　　【答案】C

　　【解析】《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

　　【例题2·单选】甲施工企业与乙水泥厂签订了水泥采购合同，并由丙公司作为该合同的保证人，担保该施工企业按照合同约定支付货款，但是担保合同中并未约定担保方式。水泥厂供货后，甲施工企业迟迟不付款。那么，丙公司承担保证责任的方式应为( )。【2015】

　　A.一般保证

　　B.效力待定保证

　　C.连带责任保证

　　D.无效保证

　　【答案】C

　　【解析】本题考查的是保证的基本法律规定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（三）保证人资格 【重要】

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：

　　1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构(分公司)有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【例题·多选】根据《担保法》,下列主体可以作为保证人的有( )。【2017】

　　A.某公司的职能部门

　　B.某市人民法院

　　C.某有限责任公司

　　D.自然人孙某

　　E.某建筑大学

　　【答案】CD

　　【解析】国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【提示】

　　此知识点虽为高频考点，但不要硬背，理解掌握，国家机关和事业单位、社会团体代表的是国家利益和公共利益，当然不能成为保证人将其置于风险之中。分支机构、职能部门是没有独立承担法律责任的能力，所以不能成为保证人。

　　（四）保证责任

　　(1)保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

　　(2)保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　（五）保证期间 【重要】

　　1、保证期间的分类

　　(1)一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　（2） 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　2、保证期间的合同变更

　　(1)主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　(2)主债务转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　注：债权人与债务人协议变更主合同的，无论减轻还是加重保证人责任，保证人都只在原有范围内承担责任。

　　【例题·单选】甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是( )。【2009】

　　A.丙的保证方式为一般保证

　　B.保证期间与买卖合同的诉讼时效相同

　　C.如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任

　　D.如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任

　　【答案】C

　　【解析】

　　A选项应为连带责任担保;

　　B选项连带责任的保证期间，自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，故B选项错误;

　　D选项转让债权的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，转让债务的，必须经保证人书面同意，故D选项错误。

　　二、建设工程施工常用的担保种类

　　1.施工投标保证金(投标人向招标人提供)

　　2.施工合同履约保证金(中标人向招标人提供)

　　3.工程款支付担保(发包人向承包人提供)

　　4.预付款担保(承包人向发包人提供)

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