2018年注册会计师考试《经济法》要点概论4

2018年注册会计师考试《经济法》要点概论4

　　合同法律制度

　　一、合同的订立

　　1.第69页：

　　(1)承诺期限

　　①承诺期限的起算

　　a.要约以信件作出的，承诺期限自“信件载明的日期”开始计算;信件未载明日期的，自投寄该“信件的邮戳日期”开始计算。

　　b.要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　②承诺的迟延与迟到

　　a.承诺的迟延

　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约。

　　b.承诺的迟到

　　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。

　　2.第71页：

　　(1)合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　二、合同的效力

　　1.第75—77页：

　　(1)同时履行抗辩权

　　双务合同的当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

　　(2)先履行抗辩权

　　双务合同的当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

　　(3)不安抗辩权

　　①中止履行

　　双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

　　a.经营状况严重恶化;

　　b.转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

　　c.丧失商业信誉;

　　d.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　②解除合同

　　当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　(4)代位权和撤销权(案例分析题)

	代位权	撤销权
适用条件	怠于行使到期债权	（1）放弃债权、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限 （2）无偿转让财产 （3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产而且第三人知道
债权人的债权是否到期	已经到期	是否到期均可
被告	次债务人	债务人
诉讼中的第三人	债务人	受益人或者受让人
管辖法院	被告住所地人民法院
债权人是否享有优先受偿的权利	有优先权	无优先权
费用承担	债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，其他必要费用则由债务人承担	债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等合理费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担

　　三、合同的担保

　　1.第78页：

　　(1)保证合同司法解释

　　①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　③主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　2.第80—81页：

　　(1)连带共同保证的主债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求主债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向主债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　(2)人保+物保(案例分析题)

　　①物保由主债务人提供：先主后次

　　②物保由第三人提供：没有先后顺序

　　(3)保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　(4)未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　四、合同的变更与转让

　　1.第84页：

　　(1)债权转让

　　①债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩(如提出债权无效抗辩、诉讼时效抗辩)可以向受让人主张。

　　②债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

　　五、合同的终止

　　1.第86页：

　　(1)法定解除

　　①因不可抗力致使不能实现“合同目的”。

　　②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“主要”债务。

　　③当事人一方迟延履行“主要”债务，经“催告”后在合理期限内仍未履行。

　　④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现“合同目的”。

　　⑤不安抗辩权

　　中止履行后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，当事人可以解除合同。

　　(2)随时解除

　　①在承揽合同中，“定作人”可以随时解除承揽合同(不需要说明理由)，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

　　②在货运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，“托运人”可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此所受的损失。

　　③在委托合同中，“委托人或者受托人”均可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　④在不定期租赁合同中，“出租人或者承租人”均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

　　⑤租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，“承租人”仍然可以随时解除合同。

　　2.第88页：

　　(1)债务人可以将标的物提存的情形

　　①债权人没有正当理由拒绝受领;

　　②债权人下落不明;

　　③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

　　④法律规定的其他情形。

　　(2)通知义务(后合同义务)

　　除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

　　(3)提存的法律效力

　　①毁损、灭失的风险由“债权人”承担;

　　②标的物的孳息归“债权人”所有;

　　③提存费用由“债权人”负担。

　　④债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”(而非原债务人)所有。

　　【解释】5年期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

　　六、违约责任

　　1.第89页：

　　(1)违约责任具有相对性

　　(2)违约责任与侵权责任的竞合

　　因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责任“或者”依照其他法律要求其承担侵权责任。

　　七、几类主要的有名合同

　　1.第92页：

　　(1)动产的一物二卖

　　①普通动产：先交付>先付款>先订合同。

　　②特殊动产：交付>登记>合同。

　　2.第93页：

　　(1)标的物的风险负担

　　①基本规定

　　a.标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　b.因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，“买受人”应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　c.出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由“买受人”承担。

　　d.出卖人将标的物提存后，毁损、灭失的风险由“买受人”承担。

　　e.因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由“出卖人”承担。

　　f.单证与风险的独立性

　　出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，“不影响”标的物毁损、灭失风险的转移。

　　g.违约责任与风险的独立性

　　标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，“不影响”因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

　　②特殊规定

　　a.在途标的物

　　出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由“买受人”承担。但是，如果出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却没有告知买受人，买受人主张“出卖人”负担标的物毁损、灭失风险的，人民法院应予支持。

　　b.未约定交付地点、出卖人不得不托运

　　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由“买受人”承担。

　　c.出卖人依照约定代办托运

　　出卖人“根据合同约定”将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后(出卖人依约代办托运)，标的物毁损、灭失的风险由“买受人”负担，但当事人另有约定的除外。

　　3.第95页：

　　(1)分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，双方应当互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

　　4.第96页：

　　(1)在下列情形下，由于出卖人的行为构成了欺诈，因此买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过“已付房款”(而非合同金额)1倍的惩罚性赔偿金：

　　①商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

　　②商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人;

　　③故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

　　④故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

　　⑤故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

　　5.第97页：

　　(1)赠与合同的任意撤销

　　赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

　　(2)赠与合同的法定撤销

　　受赠人有忘恩行为时，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证，赠与人或者赠与人的继承人、法定代理人可以撤销该赠与。撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

　　(3)赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使;赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

　　6.第98—99页：

　　(1)租赁合同的期限

　　租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

　　(2)对于不定期租赁，“出租人或者承租人”均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

　　(3)转租

　　承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当(向出租人)赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

　　(4)风险的承担

　　因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

　　7.第100页：

　　(1)承租人的优先权

　　①出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。

　　②出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持;但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。承租人不享有优先权的情形

　　(2)具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：

　　①房屋共有人行使优先购买权的;

　　②出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;

　　③出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的;

　　④第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

　　8.第101—102页：

　　(1)承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由“承租人”承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。

　　(2)承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。

　　(3)有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：

　　①承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的;

　　②承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的;

　　③合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15%以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的;

　　④承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。

　　9.第103—106页：

　　(1)建设工程合同无效合同的处理

　　①合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求“参照”合同约定支付工程价款。

　　②合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用;修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。

　　(2)承包人垫资

　　①当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息;但是约定的利息计算标准高于同期同类贷款利率的部分除外。

　　②当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理;当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。

　　(3)承包人的优先受偿权

　　①享有优先权的工程价款的范围

　　建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等“实际支出的费用”，不包括承包人因发包人违约造成的损失。

　　②承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　③优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起(或者建设工程合同约定的竣工之日起)计算。

　　10.第108—110页：

　　(1)侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后

　　①第三人善意

　　侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务;对方继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，权利人可以请求人民法院判令使用人停止使用。不论使用人是否继续使用，均应向权利人支付已使用期间的使用费。

　　②第三人恶意

　　当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，侵权人应当承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

　　③使用人已经向无效合同的让与人支付的使用费，应当由让与人负责返还。

　　(2)技术成果的权利归属问题

　　①委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于研究开发人。

　　②合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。