2016注册会计师考试经济法知识点：合同的生效

　　合同的生效

　　1.合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。合同的生效不同于合同的成立。

　　2.根据不同类型的合同，生效的时间主要有：

　　【考点复习】效力待定的合同

　　效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。

　　1.限制民事行为能力人独立签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同

　　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　2.无权代理人订立的合同。

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　3.无处分权人订立的合同

　　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。

　　【考点复习】约定不明时合同内容的确定规则

　　1.合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，适用《合同法》的下列规定：

　　2.合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

　　【考点复习】向第三人履行和由第三人履行

　　1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

　　2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　【考点复习】中止履行、提前履行与部分履行

　　1.中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。

　　2.提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　【考点复习】履行抗辩权

　　1.同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前（或履行不符合约定），有拒绝对方请求自己履行合同的权利。

　　2.先履行抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时（或履行不符合约定），对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。

　　3.不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　（1）经营状况严重恶化；

　　（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　（3）丧失商业信誉；

　　（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　【考点复习】代位权

　　1.代位权行使的条件

　　（1）债权人对债务人的债权合法。

　　（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。

　　（3）债务人的债权已到期。

　　（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　2.在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。

　　3.代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。

　　【考点复习】撤销权

　　1.撤销权的成立要件

　　（1）债权人须以自己的名义行使撤销权。

　　（2）债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期。

　　（3）债务人实施了减少财产的处分行为。其中债务人减少财产的处分行为有：

　　①放弃债权，对债权人造成损害；

　　②无偿转让财产，对债权人造成损害；

　　③以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。对于“明显不合理”价格的判断标准，一般认为，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。

　　（4）债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。

　　（5）撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

　　2.撤销权的行使期限

　　撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的 “五年”期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

　　【考点复习】担保合同的无效

　　1.担保无效的情形

　　（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。

　　（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。

　　（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　2.担保合同无效的法律责任

　　【考点复习】保证与保证合同

　　1.保证的概念

　　保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.保证合同

　　（1）保证合同必须采用书面形式。

　　（2）保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

　　（3）实践中要注意的问题：

　　①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　【考点复习】保证人

　　1.保证合同当事人为保证人和债权人。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。

　　2.法律对保证人有相应的限制：

　　（1）主债务人不得同时为保证人。

　　（2）国家机关原则上不得为保证人（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷除外）。

　　（3）以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人（从事经营活动的除外）。

　　（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　【考点复习】保证方式

　　1.一般保证和连带责任保证

　　（1）一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

　　（2）连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（3）一般保证的保证人享有先诉抗辩权，但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　2.单独保证和共同保证

　　（1）单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。

　　（2）共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。

　　（3）按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。

　　【考点复习】保证责任

　　1.保证责任的范围

　　保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　2.主合同变更与保证责任承担

　　（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　（2）保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　（3）保证期间债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　③债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　④债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　（4）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

　　3.保证期间与保证的诉讼时效

　　（1）保证期间

　　①保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。

　　②保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。

　　③当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。

　　④保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。

　　（2）保证的诉讼时效

　　①在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。在连带保证，从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。

　　②保证的诉讼时效期限，按照《民法通则》的规定应为2年。

　　③一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　（3）保证期间和保证的诉讼时效的关系

　　从确定保证责任时起，保证期间消失，之后依法开始计算保证的诉讼时效。按照不同的保证方式，保证的诉讼时效有不同的规定。

　　（4）最高额保证

　　最高额保证，是对一定期限内连续发生的债务提供的有最高债权额限度的保证。最高额保证的保证期间有特殊规定：

　　（5）保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，能够认定成立新的保证合同的除外。

　　4.特殊情形下的保证责任

　　（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

　　（2）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

　　5.保证人的抗辩权

　　（1）保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。

　　（2）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　6.共同担保下的保证责任

　　在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：

　　7.保证人不承担责任的情形

　　（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。

　　（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

　　（1）一般情形

　　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　（2）债务人被申请破产的情形

　　①保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权，参加破产财产分配。

　　②债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。