银行从业资格考试中级法律法规讲义：第十六章第三节_第2页

　　(二)合同的转让

　　合同的转让，即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。合同的转让分为债权转让、债务承担和合同权利义务的概括移转三种。

　　1.合同债权的转让。

　　(1)债权转让的概念及条件。

　　债权转让，是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。其中债权人是转让人，第三人是受让人。

　　债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。换言之，债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。此外，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

　　(2)禁止债权转让的情形。

　　《合同法》第七十八条规定，下列情形的债权不得转让：

　　①根据合同性质不得转让，主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等;

　　②按照当事人约定不得转让;

　　③依照法律规定不得转让。

　　(3)债权转让的效力。

　　对债权人而言，在全部转让的情形，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。在部分转让情形，原债权人就转让部分丧失债权。

　　对受让人而言，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。

　　对债务人而言，债权人权利的转让，不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利：

　　债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩;

　　债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

　　2.合同债务的承担。

　　债务承担，是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务。

　　债务人与第三人协议转让债务的，应当经债权人同意。这是因为新债务人的资信情况和偿还能力须得到债权人的认可，以免债权人的利益受到不利影响。

　　债务完全转让以后，新债务人将代替原债务人的地位而称为当事人，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩，但也应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

　　(三)合同权利义务的概括移转

　　合同权利义务的概括移转，是指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。

　　合同权利和义务的概括移转可基于法律的规定而发生，例如《民法通则》第四十四条第二款规定的企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《合同法》第九十条也规定，订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。

　　当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

　　合同权利和义务的概括移转也可基于当事人之间的合同行为而发生。如《合同法》第八十八条规定，当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。

　　需要注意的是，当事人合意的合同权利义务概括移转必须经另一方当事人同意，因为合同权利义务的概括移转也包括了义务的移转，所以须经另一方当事人同意。

　　(四)合同的终止

　　合同的终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，使当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。

　　1.合同终止的原因。

　　《合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

　　(1)债务已经按照约定履行;

　　(2)合同解除;

　　(3)债务相互抵销;

　　(4)债务人依法将标的物提存;

　　(5)债权人免除债务;

　　(6)债权债务同归于一人，即混同;

　　(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　合同的权利义务终止后，当事人还负有后合同义务，应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　合同权利义务终止不影响合同中争议解决、结算和清理条款的效力。

　　合同的终止，仅是终止合同的履行效力。解决争议的条款、结算和清理条款涉及的是当事人合同终止后如何处理合同遗留问题的内容。合同终止后，会有一些遗留问题要解决，因此，这些条款并不因合同终止而失去效力。

　　2.合同的解除。

　　合同的解除，是指合同成立以后，没有履行或者没有完全履行之前，基于法律规定，或双方当事人通过协议或者一方行使解除权的方式，使得合同关系终止的法律制度。

　　合同的解除，分为协议解除、约定解除权和法定解除三种。

　　(1)协议解除。

　　协议解除，是指当事人协商一致而解除合同。

　　(2)约定解除权。

　　约定解除权，是指双方在原合同中约定解除权条款，或另行签订一个合同赋予一方或双方当事人在一定条件下享有解除权。一旦该条件成立，解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。

　　《合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定了解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

　　(3)法定解除。

　　法定解除，是指根据法律规定而解除合同。

　　《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　①因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

　　⑤法律规定的其他情形。

　　当事人一方行使解除权，或依照《合同法》规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人解除合同，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定办理。

　　合同解除后，尚未履行的终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　3.抵销。

　　抵销是双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，使得双方的债务在对等额度内消灭的行为。

　　抵销分为法定抵销与约定抵销。

　　抵销具有简化交易程序，降低交易成本，提高交易安全性的作用。

　　(1)法定抵销。

　　《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

　　当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

　　(2)约定抵销。

　　《合同法》第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

　　4.提存。

　　提存，是指非因可归责于债务人的原因，导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，以消灭合同债务的制度。

　　《合同法》第一百零一条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

　　(1)债权人无正当理由拒绝受领;

　　(2)债权人下落不明;

　　(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

　　(4)法律规定的其他情形。

　　标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

　　债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

　　债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。此处规定的“五年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

　　5.免除与混同。

　　债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

　　七、违约责任

　　违约责任，是指当事人一方因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向另一方当事人所应承担的民事责任。

　　(一)免责事由

　　免责事由也称免责条件，是指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。

　　法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力;

　　约定免责事由是指当事人约定的免责条款。

　　1.不可抗力。

　　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　不可抗力的要件为：

　　(1)不能预见，即当事人无法知道事件是否发生、何时何地发生、发生的情况如何;

　　(2)不能避免，即无论当事人采取什么措施，或即使尽了最大努力，也不能防止或避免事件的发生;

　　(3)不能克服，即以当事人自身的能力和条件无法战胜这种客观力量;

　　(4)客观情况，即外在于当事人的行为的客观现象(包括第三人的行为)。

　　不可抗力主要包括以下几种情形：

　　(1)自然灾害，如台风、洪水、冰雹;

　　(2)政府行为，如征收、征用;

　　(3)社会异常事件，如罢工、骚乱。

　　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，违约方可部分或全部免除责任。但有以下例外：

　　(1)金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。

　　(2)迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

　　2.免责条款。

　　免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。

　　值得注意的是，免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任，免责条款必须不得违背法律规定和社会公益，也就是不能违背公序良俗，以免造成对相对人的不利。

　　(二)承担违约责任的主要方式

　　1.继续履行。

　　继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的约定履行义务，也称实际履行、强制履行。

　　当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：

　　(1)法律上或者事实上不能履行;

　　(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

　　(3)债权人在合理期限内未要求履行。

　　2.赔偿损失。

　　赔偿损失，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担赔偿损失的责任。

　　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

　　受害人在采取措施减轻损害的过程中，也要支付一定的费用。根据《合同法》第一百一十九条的规定，只要受害人所支付的费用是合理的，则应由违约当事人承担这些费用。

　　3.支付违约金。

　　违约金是指，当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　违约金虽然是由当事人自由约定的，但也受到一定的限制。

　　①如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;

　　②如果约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　4.定金。

　　定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。

　　《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　定金属于担保方式的一种，本书在本章第二节物权法和担保法部分已有介绍，在此不再赘述。

　　5.采取补救措施。

　　采取补救措施是一个概括性的民事责任方式，具体内容应根据合同的具体情况确定。

　　如《合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。上述“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬”即为补救措施。