银行从业资格考试中级法律法规讲义：第十六章第三节

　　第三节　合同法

　　一、合同与合同的相对性

　　(一)合同的概念

　　合同也称为契约，其本质是一种合意或协议。《合同法》第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。《民法通则》第八十五条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。

　　(二)合同的相对性

　　合同的相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方才能基于合同向相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同的相对性是债权与物权的一项重要区别。

　　合同相对性主要体现在以下三个方面：

　　1.主体相对。

　　主体相对是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。

　　2.内容相对。

　　内容相对是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，也不承担合同中规定的义务。

　　3.责任相对。

　　违反合同的责任的相对性的内容包含三个方面：

　　第一，违约当事人应自行对违约行为承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。

　　第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任后，有权向第三人追偿。

　　第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向第三人承担违约责任。

　　二、合同的订立

　　(一)订立合同应遵守的规定

　　根据《合同法》的相关规定，订立合同应当遵守下列规定：

　　(1)订立合同的当事人应当具有完全民事行为能力和民事权利能力。

　　(2)订立合同可根据双方当事人的意思，采取一定的形式，如书面形式、口头形式或其他形式。

　　(3)合同的内容应当符合《合同法》的要求。

　　(4)当事人订立合同，应当按照法定程序进行，即采取要约承诺方式。

　　要约是希望和他人订立合同的意思表示。

　　要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

　　有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人;②要约人依法撤销要约;③承诺期限届满，受要约人未作出承诺;④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可能通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

　　承诺生效时合同成立。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　(二)合同的内容与形式

　　1.合同的内容。

　　合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

　　2.合同的形式。

　　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

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　　(三)合同成立的时间与地点

　　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　　三、合同的效力

　　(一)合同的生效

　　1.合同生效的概念。

　　合同生效是指依法订立的合同在当事人之间发生法律约束力。合同成立是合同生效的前提。

　　2.合同生效的要件

　　(1)当事人必须具有相应的民事行为能力;

　　(2)当事人意思表示真实;

　　(3)合同标的合法，即当事人签订的合同不违反法律和社会公共利益;

　　(4)合同标的须确定和可能。

　　3.合同成立和生效的关系

　　合同成立是指合同订立过程的结束。合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力。合同成立是合同生效的前提。

　　合同成立和生效的区别：

　　(1)构成要件不同。双方达成合意合同即成立，至于当事人意思表示是否真实，则在所不问。而合同生效的条件包括①行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实;②不违反法律或者社会公共利益;③适用于某些特殊合同生效的为特殊要件，具体又分为附生效条件和附生效期限的合同，以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的合同。

　　(2)性质不同。合同成立主要是事实问题。合同生效主要是法律评价问题。

　　(二)合同的效力

　　1.无效合同。

　　无效合同是指合同虽然已经成立，但因其欠缺法定有效要件，从法律上不予以承认和保护的合同。

　　根据《合同法》第五十二条的规定，导致合同无效的原因包括：

　　(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(3)以合法形式掩盖非法目的;

　　(4)损害社会公共利益;

　　(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　无效的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。

　　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

　　2.可变更、可撤销的合同

　　可变更、可撤销的合同是指当事人在订立合同后，基于法定的理由，向法院或仲裁机关请求消灭其效力的合同。

　　可变更、可撤销合同的类型：

　　(1)因重大误解订立的合同。重大误解是指当事人为意思表示时，因自己的过失导致对涉及合同法律效果的重大事项发生认识上的显著错误，而使自己遭受重大不利的法律事实。

　　(2)显失公平的合同。显失公平的合同是指一方当事人在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。

　　(3)因欺诈而订立的合同。欺诈，是指一方当事人故意编造虚假或歪曲的事实，或故意隐匿事实真相，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。

　　(4)因胁迫而订立的合同。胁迫，是指一方当事人采用违法手段，威胁对方与自己订立合同。

　　(5)乘人之危的合同。乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需求或危难处境，迫使对方违背自己的真实意思与其订立合同。

　　对于可变更、可撤销的合同，当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，人民法院可以变更，这体现了合同法尽量促成交易的理念。

　　3.效力未定的合同

　　效力未定的合同是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。

　　四、合同的履行

　　(一)合同履行的原则

　　(1)实际履行原则

　　(2)全面履行原则

　　(3)协作履行原则

　　协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则的要求协助对方当事人履行其债务的履行原则。

　　(4)诚实信用原则

　　(5)情势变更原则

　　情势变更是指在合同有效成立后和履行过程中，因不可归责于双方当事人的原因而使合同成立的基础发生变化，如继续履行合同将会造成显失公平的后果。在这种情况下，允许当事人变更合同的内容或者解除合同，以消除不公平的后果。

　　(二)合同履行中的抗辩权

　　1.同时履行抗辩权。

　　同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。

　　当事人行使同时履行抗辩权应符合以下条件：

　　(1)当事人双方因同一双务合同互负债务;

　　(2)双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期;

　　(3)对方当事人未履行债务或未按约定履行债务;

　　(4)对方当事人的对待给付是可能履行的。

　　同时履行抗辩权制度的作用在于维持双务合同当事人利益上的公平，维护交易安全。

　　2.先履行抗辩权。

　　先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

　　当事人行使先履行抗辩权应符合以下条件：

　　(1)双方当事人互负债务;

　　(2)两个债务有先后履行顺序;

　　(3)先履行一方未履行或未按约定履行。

　　3.不安抗辩权。

　　不安抗辩权，是指在合同成立以后，后履行一方当事人财产状况恶化，有可能不能履行其债务，可能危及先履行一方当事人债权的实现时，应先为给付的一方在对方未提供担保前，中止履行自己的债务的制度。

　　当事人行使先履行抗辩权应符合以下条件：

　　(1)当事人双方因同一双务合同互负债务;

　　(2)当事人一方须有先履行的义务且已届履行期;

　　(3)后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。

　　《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金，以逃避债务;③丧失商业信誉;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　(4)后履行义务一方未能提供适当担保。

　　五、合同的保全

　　合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。

　　(―)代位权

　　代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而有损于债权人债权时，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。

　　《合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　(二)撤销权

　　撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿转让财产的行为或者债务人以明显不合理的低价转让财产，而有损于债权人的债权时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人所实施的行为。

　　《合同法》第七十五条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　六、合同的变更、转让与终止

　　依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果在合同订立之后，因为各种原因使得合同内容或者合同主体发生了变更，则为合同的变更与转让。如果当事人基于履行、提存、抵销等原因使得合同消灭，即为合同的终止。

　　(一)合同的变更

　　根据《合同法》，合同的变更是指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于合同的转让。

　　合同是双方当事人合意的体现，经当事人协商一致，可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应手续。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　合同除了可以经过双方当事人协商一致合意变更之外，还有一种法定变更。法定变更不需要取得对方当事人的同意，只要发生了法定的可以变更合同的条件，即可依一方当事人的意志作出变更。如可变更、可撤销的合同中的变更即是法定变更。

　　合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。