银行从业资格考试法律法规第十六章：民事法律制度_第5页

　　我国《担保法》规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间或者前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　连带责任保证的保证人与债权人未约定时间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　4.主债权转让或变更对保证责任的影响

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　5.保证人主体资格

　　保证人主体资格规定主要包括以下几方面：

　　(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

　　(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　　(六)留置

　　1.概念

　　留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。

　　留置权特征：留置权只能发生在特定的合同关系中;留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿;留置权具有不可分性;留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。

　　2.留置权人的权利义务

　　(1)主要义务

　　留置权人负有妥善保管留置财产的义务;

　　因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　(2)主要权利

　　留置权人有权收取留置财产的孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用;

　　债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿，留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　3.留置权与抵押权、质权的关系

　　优先受偿顺序：留置权、抵押权、质权

　　七)定金

　　1.概念

　　定金，是指为确保合同履行，当事人一方在合同履行之前向对方交付的一定数额的金钱。定金是给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

　　2.定金的生效与效力

　　定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

　　3.定金和订金的区别。

　　(1)性质不同

　　定金是一种担保方式，而订金一般认为具有预付款性质，不具有担保功能。

　　(2)效力不同

　　收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金;而收受订金的当事人一方不履行合同债务时，退还订金即可。

　　3.定金和订金的区别。

　　(3)数额限制不同

　　《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20%：而订金的数额依当事人之间自由约定，法律未作限制。

　　第三节 合同法

　　一、合同与合同的相对性

　　一)合同的概念

　　《合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。

　　二、合同的订立

　　相关规定：

　　1.订立合同当事人应当具有完全民事行为能力和民事权利能力;

　　2.订立合同可根据双方当事人意思，采取一定形式，如书面形式、口头形式或其他形式;

　　3.合同内容当符合《合同法》要求;

　　4.当事人订立合同，应当按照法定程序进行，即采取邀约承诺方式。

　　当事人订阅合同应采取要约(要约人希望和他人订立合同的意思表示)承诺(受要约人同意要约的意思表示)方式。要约可以撤回(通知应在要约到达受要约人之前或同时到达)、可以撤销(通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人)。

　　要约不得撤销条件：要约人确定了承诺期限或者其他形式明示邀约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

　　要约失效条件：拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤销邀约;承诺期限届满，受要约人未作出承诺;受要约人对要约内容做出实质改变。