自考《知识产权法》全真试题及答案_第3页

　　参考答案

　　1发表权是著作人身权的内容之一，是指决定作品是否公之于众的权利。所谓公之于众，即披露作品并使作品处于为公众所知的状态。发表权的特点：(1)发表权只能行使一次。一件作品完成以后，无论什么时间、地点，作者只要以符合法律规定的方式披露出来，置于为公众所知的状态，即为行使了发表权。(2)发表权通常不能转移和继承。(3)如果因作品而产生的权利涉及第三人的，发表权往往还受到第三人权利的制约。

　　2职务发明是指履行单位所交付的任务时所完成的发明创造，或者主要利用单位的物质条件所完成的发明创造。根据我国专利法和合同法中的相关规定，职务发明创造的权利归属遵循“合同优先于法律”的原则。即首先按照双方签订的合同约定来解决，合同约定不明或合同未对权利归属予以约定时，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。

　　3《商标法》第52条第4项规定，未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯商标权的行为。此款规定的内容就是反向假冒行为。反向假冒又可区分为“显性反向假冒”与“隐性反向假冒”。显性反向假冒是指，甲利用乙产品之商誉，在合法购得乙产品后，撕下乙产品上的商标，贴上自己的商标再出售之行为;隐性反向假冒是指甲合法购买乙产品，然后撕下乙产品上之商标，在无任何标志之情况下出售之行为。显性反向假冒是利用自己之商标窃取他人商品之商誉，而隐性反向假冒则剥夺他人商誉且侵权人自己并不获得商誉。我国商标法的规定只是禁止显性反向假冒，并不禁止隐性反向假冒。

　　4商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密的特征有：非周知性或秘密性;价值性;实用性;采取保密措施。

　　(一)单项选择题

　　1B。所有权转移并不意味着知识产权的转移。

　　2D。《专利法实施细则》第5条第1款规定：“向国务院专利行政部门邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日;邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。”

　　3A。选项A中的著作人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期的限制。至于商业秘密，只要能够保住秘密，也不受保护期限的限制。

　　4C。《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：(一)法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文;(二)时事新闻;(三)历法、通用数表、通用表格和公式。”

　　5C。选项A中的发明创造属于疾病的诊断和治疗方法而不能授予专利权;选项B中的内容属于智力活动的规则和方法，不能被授予专利权;选项D因为违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，不能授予专利权

　　6B。地理标记，是标示着某种商品来源于某一地域，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。作为集体商标或证明商标，具有品质保证的作用，不能转让。

　　7C。《反不正当竞争法》第10条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　8C。《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权……(七)出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”

　　9D。《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”因此D正确。

　　10D。《专利法》第63条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权……(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的……”故答案为D项。

　　11A。《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”而《商标法实施条例》第18条规定，商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。

　　12D。《著作权法》第21条第1款规定：“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”故音乐作品的继承人享有的著作财产权保护截止日期为乙死亡后第50年的12月31日。答案D正确。

　　(二)多项选择题

　　1AB。丙作为消费者，并不侵权，而出借图书的行为也不构成侵权。因此正确答案为选项A、选项B。

　　2ACDE。《商标法》第44条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：(一)自行改变注册商标的;(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(三)自行转让注册商标的;(四)连续三年停止使用的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”

　　3ACD。《专利法》第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。”《专利法实施细则》第31条规定：“专利法第二十四条第(二)项所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。”

　　4ABC。《专利法》第47条规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。”

　　(三)不定项选择题

　　1A。工业产权是指著作权以外的知识产权。包括科学技术发明、外观设计、商标、商号等。

　　2C。著作权包括著作人身权和著作财产权，其中著作人身权中除发表权外无保护期限限制;商标权是财产权，有保护期限限制。两者的客体都是无形的。

　　3B。《商标法》第40条：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”

　　4D。《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”

　　5ACD。依《著作权法》第10条、第22条的规定，A、C两项侵犯了朴浩的翻译权。由于朴浩是外国人，《著作权法》第22条规定的合理使用是：“……(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行……”不适用于朴浩;D项侵犯了朴浩的信息网络传播权;B项是对著作权的合理使用，不构成侵权。

　　6ABC。《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第41条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”故A正确。《著作权法》第24条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”第27条规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”故B正确。《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。”故C正确。《商标法》第43条规定：“商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”因此D错误。

　　1著作权的许可使用，是指著作权人授权他人以一定的方式、在一定的时期和一定的地域范围内商业性使用其作品的行为。通常表现为许可人和被许可人之间签订著作权许可使用合同。著作权的转让，指著作权作为一项财产权，包括复制权、发行权、展览权、公开表演权、播放权、改编权、翻译权、汇编权、整理权和注释权等，或者是其中的任何一项或几项权能，从一个民事主体合法地转移到另一个民事主体支配下的行为。实质上，著作权的转让是指著作权财产权的转让，著作人身权不可转让。其法律后果是，著作权一经转让，出让人便丧失了该权利。两者之间的区别主要有：第一，著作权人根据转让合同将著作财产权全部或一部转让给受让方后，原著作权人对转让出去的权利已不再拥有主体资格，被转让的权利由受让方拥有并行使;而许可使用合同则不一样，即使著作权人许可他人行使其著作财产权中的全部或一部，该著作财产权的主体仍然是作为许可方的著作权人，而不是被许可人。第二，著作权转让中的受让人有权对侵害其财产权利的行为提起侵权之诉。著作权许可使用中的被许可人原则上不能因权利被侵害而提起侵权之诉，只有独占许可中的被许可人才具有这个资格。

　　2同其他知识产权一样，专利权在许多方面是受限制的。这其中包括专利的时间限制和专利权实施中的限制。具体来说：(1)保护期的限制。专利权在时间上是有限制的，专利法对于发明专利权的保护期规定为20年，自专利申请之日起计算;实用新型和外观设计专利权的保护期为10年，自专利申请之日起。(2)不视为侵犯专利权的行为。1)权利用尽。是指当专利权人自己制造或者许可他人制造的专利产品上市经过首次销售之后，专利权人对这些特定产品不再享有任何意义上的支配权，即购买者对这些产品的再转让或者使用行为，不视为侵犯专利权。2)先用权。是指在专利申请日前已经开始制造与专利产品相同的产品，或者使用与专利技术相同的技术，或者已经做好制造、使用的准备的，依法可以在原有范围内继续制造、使用该项技术。3)临时过境。当交通工具临时通过一国领域时，为交通工具自身需要而在其设备或装置中使用有关专利技术的，不视为侵犯专利权。4)实验性使用。为了科学研究和实验使用专利技术，以及为课堂教学而演示专利技术等非营利性实施专利的行为均不属侵权行为。(3)不承担赔偿责任的行为。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担损害赔偿责任。(4)专利的强制许可。国家专利主管机关根据具体情况，不经专利权人许可，授权他人实施发明或实用新型专利的一种法律制度。专利法规定了三种形式的强制许可：1)防止专利权滥用的强制许可;2)为公共利益目的的强制许可;3)改进专利中的强制许可。

　　3我国商标注册的原则有：(1)自愿注册原则。根据这一原则，当事人是否申请商标注册，由商标使用人自己决定。但需要注意的是，自愿注册原则有其例外情况。法律为了加强对某些特殊产品的质量监督，如烟草制品，维护消费者的权益，要求必须采用注册商标。(2)申请在先原则。两个以上的申请人先后就同一种类的商品，以相同或类似的商标申请注册，商标局对申请在先者予以审核和注册，并驳回其他人的申请。申请先后的确定以申请日为准。申请日的确定以商标局收到申请文件为准。如果是同一天申请的，商标局初步审定并公告使用在先的商标。同日使用或者均未使用的，由申请人自行协商;不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。所以商标申请的规则为：申请在先为基础，使用在先作补充。上述规则仍无法确定时，抽签决定。

　　1(1)巴特的行为不合法。根据《著作权法》的规定，著作权的合理使用可以不经著作权人同意，不支付报酬，但是应指明著作权人姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照该法享有的其他权利。

　　(2)草原出版社侵犯了钱某和巴特的汇编权。我国法律规定著作权人享有汇编权，即就自己的作品进行收集、整理、增删、选择、组合、汇集编排成册。如果汇编他人作品，应取得原作者即汇编权人的许可。《著作权法》第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……(六)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外……”

　　(3)白云书店不应承担损害赔偿责任。因为根据侵权法一般原理，构成著作权侵权须以过错为要件，白云书店不知道且不应知道草原出版社未取得著作权人许可。但在知道该作品侵权后，应当停止侵害。

　　2(1)1996年12月2日是刘实在中国的申请日。将后续申请的申请日提前至首次申请的申请日的权利称为优先权。美国和中国同为《巴黎公约》成员国，因此，刘实在美国提出的专利申请日1996年12月2日是刘实在中国的申请日。

　　(2)甲企业未侵犯乙企业的独家实施权。《专利法》第63条规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

　　(3)刘实侵犯了乙企业的独家实施权。专利实施许可合同分为普通实施许可、排他实施许可、独占实施许可。独占实施许可和排他实施许可的区别是排他实施许可保留了专利权人自己的实施权，而在独占实施许可中，除被许可实施人以外的所有人，包括专利权人都不能行使实施权。