自学考试民事诉讼法原理与实务模拟试题及答案1_第4页

　　40.特别程序主要有哪些特点?

         特别程序是用来审理选民资格案件和几种特定诉讼案件的适用程序，它主要有以下几个特点：第一，特别程序的发动除选民资格案件由起诉人起诉外，其它案件均由申请人申请而开始(1分)。第二，特别程序案件中均无被告，因而也无反诉和调解等(1分)。第三，特别程序的审判组织除选民资格案件或者重大、疑难的案件由合议庭审理外，其余的一律实行独任制(1分)。第四，案件实行——审终审(1分)。第五，特别程序的审限较短，不同于其它程序(1分)。第六，适用特别程序审理的案件无民事权益争议(1分)。

　　41.简述我国民事诉讼中的辩论原则。

         (1)民事诉讼中的辩论，是指双方当事人在人民法院主持下，有权就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张

　　和根据，互相进行辩驳和论证(1分)。

　　(2)辩论的方式有书面和口头两种形式(1分)。辩论的内容包括实体方面的内容和程序方面的内容(1分)。

　　(3)法院对当事人辩论的保护

　　①接受诉讼文书和证据，听取陈述、辩论和质证(1分)。

　　②正确指挥辩论(1分)。

　　③正确判断当事人提出的请求(1分)。

　　42.执行回转应当具备哪些条件?

        .执行回转，是指执行结束后，因执行根据经过法定程序被撤销，以致取得财产的一方当事人，将取得的财产之一部或全部退还给原来的被申请执行人，恢复至执行程序开始前的状态的情形(1分)。执行回转应当具备以下条件：

　　(1)必须具有对原作为执行根据的法律文书作出明确否定的新的法律文书(2分)。

　　(2)必须是原法律文书已经人民法院按照执行程序执行完毕，执行程序已经终结(1分)。

　　(3)必须是根据新的法律文书已经获得执行所得的人丧失了取得财产权利的依据，并且拒不返还其所得财产(2分)

　　五、论述题(本大题10分)

　　43.试述民事诉讼第三人与共同诉讼人的区别。

        民事诉讼中的第三人，系指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的具有全部或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件处理的结果与其有法律上的利害关系的人(1分)。共同诉讼人，是指诉讼标的是共同的或者是同一种类的，一同起诉或应诉的人(1分)。两者是不同的诉讼主体，其主要区别如下：　(一)诉的合并的种类不同。必要的共同诉讼是属于诉的主体的合并，普通的共同诉讼是诉的主客体的合并(1分);而第三人参加的诉讼是诉讼客体的合并，是一种诉讼的独特合并形式(1分)。(二)诉的合并的情况不同。共同诉讼人一般在诉讼一开始就参加到诉讼中了，或者在诉讼中，加入到一方当事人中共同起诉或应诉(1分);而第三人是通过独立请求的方式参加到诉讼中来，或者经当事人申请、法院通知参加到诉讼中来(1分)。(三)维护的利益不同。共同诉讼人共同维护本方当事人的利益(1分);而第三人参加诉讼是为了维护自己的利益(1分)。(四)法院裁判的结果不同。共同诉讼，法院的裁判结果通常是原被告一方当事人败诉，或者当事人双方和解、调解结案;而有独立请求权的第三人参加的诉讼，除了本诉讼一方当事人胜诉，或双方和解、调解的情况外，还可能是本诉讼的原、被告同时败诉，或一方败诉，有独立请求权的第三人胜诉或败诉，或三方和解、调解结案(1分);无独立请求权的第三人参加的诉讼，会出现由于本诉原、被告一方当事人败诉或胜诉的结果，而导致无独立请求权的第三人承担责任或不承担法律责任(1分)。

　　六、案例分析题(本大题共3小题，第44、45小题各5分，第46小题10分，共20分)

　　44.某建筑公司与某开发公司在结算工程款时发生纠纷，建筑公司诉至法院要求该开发公司给付拖欠的工程款。法院在审理中发现：双方当事人起草的合同，开发公司始终未签字盖章使之生效，因此，关于应当给付多少工程款，双方各执一词，争议很大;施工过程中，开发公司给了建筑公司多少材料，双方说法也不一，争执激烈，案情比较复杂。法院经审理后，判决开发公司向建筑公司给付工程款130万元。开发公司不服，提起上诉。二审法院也认为案件比较复杂，于是将案件交给一位比较有经验的法官独任审理。该法官适用简易程序很快审理完此案，作出了驳回上诉、维持原判的判决。　问：此案在诉讼程序上错误何在?请说明理由。

　　此案在诉讼程序上有两处错误：第一，上诉案件应当由审判员组成合议庭审理，不应当由一名法官独任审理(2分)，因为只有适用简易程序时才可以由一名法官独任审理(1分)。第二，上诉案件不得适用简易程序审理，应当适用第二审程序审理(1分)，因为简易程序只适用于审理第一审简单的民事案件(1 分)。

　　45.丁某因做生意向刁某借款10万元，双方约定于1998年底还清。到期后，刁某多次催要，丁某拒不还款，于是刁某向法院申请发出支付令。法院依法发出支付令，但法定期限后满后，丁某仍不还款，刁某便申请法院强制执行。但法院开始执行时，丁某却因车祸死亡。

　　问：执行程序中，被申请执行人死亡，法院应当如何处理?

　　.在执行过程中，作为被申请执行人的公民死亡(1分)，其遗产继承人没有放弃继承权的(1分)，由该继承人偿还债务(1分)，如果继承人放弃继承权的，人民法院不必变更被申请执行人(1分)，可以直接执行被执行人的遗产(1分)。

　　.某法院院长在工作中发现，该法院三年以前作出的一份调解书有错误，其认定事实的证据不足，认为应当通过审判监督程序再审，于是作出中止原调解书执行的决定，并将调解书交给原审判员再审。

　　.此案在程序上不合法，有五处错误：

　　一是，法院院长或法院基于审判监督权提出再审的对象仅限于各级法院已生效的判决和裁定，不包括调解书。对调解书，只有当事人可以申请再审(2分)。

　　二是，对调解书申请再审的理由法律规定有两个，一个是调解违反自愿原则，另一个是调解协议内容违法，此外别无其它，不包括案例中的“认定事实的证据不足”(2分)。

　　三是，法院院长对本院已生效的判决、裁定行使审判监督权，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论，由审

　　判委员会决定是否再审，而不是院长自己直接决定再审(2分)。

　　四是，中止原判决、裁定的执行应当使用裁定，而不用决定。中止调解书的执行也应如此(2分)。

　　五是，决定再审的案件，应当另行组成合议庭审理，而不应当由原审判员或原合议庭审理(2分)。