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2018司法考试卷一《国际经济法》考试范围预测_第3页

来源:中华考试网   2018-04-17   【

  三、论述题

  1.公约对货物的物权担保是如何让规定的?(待定)

  卖方除交货义务外,还要承担货物的质量保证和所有权保证。

  1、瑕疵担保,也叫品质担保:公约第35条规定, 卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符,并须按照合同所规定的方式装箱或包装。

  (1)有约定的从约定。如果未按合同交货,尽管其交付的货物品质比合同规定的高,也属于违反品质担保义务。银行审单要求单证一致,信用证上是二级,单据上是一级,单证不一致,银行有权拒付。

  (2)当事人未约定时,公约分四种情况处理:

  ①货物符合通常使用目的,空调能制冷、电视能观看等。

  ②货物符合特定目的,即货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的,除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力,或者这种依赖对他是不合理的。

  ③货物符合样品,即货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同;

  ④货物按照同类货物通用的方式装箱或包装,如果没有此种通用方式,则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。

  (3)品质担保责任的免除

  如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合同,卖方就无须负有此种不符合同的责任。

  如果产品的质量问题导致了人身伤亡和财产损失,当事人还要承担产品责任,但这不是公约的调整范围,由各国的国内法解决。

  (4)承担品质担保义务的时间

  卖方应对风险移转到买方时所存在的任何不符合同情形,负有责任,即使这种不符合同情形在该时间后方始明显。

  卖方对风险转移后发生的不符合同情形,也应负有责任,如果这种不符合同的情形是由于卖方违反某项义务所致,包括违反关于在一段时间内货物将继续适用于其通常使用的目的或某种特定目的,或将保持某种特定质量或性质的任何保证。

  2、所有权担保

  卖方应保证第三方对其出售的货物不提出任何权利和要求,具有完全的所有权。除非买方同意在这种权利或要求的条件下收取货物。

  3、知识产权担保

  公约第42条规定,卖方应保证提交的货物没有第三方主张工业产权或其他知识产权。但这个义务有地域限制和其他限制。

  地域限制。第三方只有依据以下法律提出有关知识产权的权利或要求,卖方才承担责任:①依据货物的预期转售地法律;②依据买方营业地所在国法律。

  其他限制:①买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;②此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。③买方在知道第三人的权利或要求后,未在合理时间内通知卖方。

  2.公约的适用范围。

  (1)国际方面:

  ①如果当事人的营业地在不同缔约国所订立的货物买卖合同,适用于公约。

  如果当事方的营业地处于非缔约国,但国际私法规则导致适用某一缔约国法律,公约也适用。

  ②当事人知道营业地不同:

  第1条2款规定,在签订合同时,相关当事方必须知道当事人各方营业地在不同国家。否则不适用。

  ③非国籍标准

  第1条3款规定,当事人的国籍不同不构成国际性的因素,可以较好解决各国关于企业法人国籍规定的差异。

  各国对法人国籍有不同的规定,我国采用注册登记地主义,有的采用成员国籍主义,有的采用住所地主义等。

  ④最密切联系原则

  如合同的一方和双方拥有一个以上的营业地,与合同关系最密切的营业地为其营业地。但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。

  如果当事人没有营业地,则以其惯常居住地为准。

  (2)货物方面:

  各国法律对买卖标的——货物的定义。我国合同法与法国类似。主要是为了区别技术贸易合同和服务贸易合同,他们有不同的国际公约和国内法加以规范。

  公约第2条规定,货物不包括:

  ①供私人、家人或家庭使用的货物,除非卖方不知道而且没有理由知道。

  ②经由拍卖销售的物品;

  ③根据法律执行令状或其他令状销售的货物;

  ④公债、股票、投资证券、流通票据或货币等有价证券;

  ⑤船舶、气垫船或飞机;

  ⑥电力。无形

  (3)买卖方面:

  公约第3条规定,不适用于合同中的主要部分是为提供劳务和服务而成立的货物销售合同。

  ①通过劳务合作方式进行的购买,如补偿贸易。

  ②通过货物买卖方式进行的劳务合作,如技贸结合。

  但如上述合同中提供的劳务或服务没有构成供货方绝大部分义务的,则仍被公约视为买卖合同而适用。

  3.国际经济法的基本原则。

  国际经济法基本原则,是指那些获得国际社会广大成员的公认,对国际经济法各领域均有普遍意义,并构成国际经济法基础的法律原则。

  (一) 国家经济主权原则

  国家经济主权原则在国际经济领域表现为国家对自然的永久主权,也即国家的经济主权,国家的经济主权是国家主权不可分割的部分是新的国际经济秩序的基础。

  国家的经济主权具体包括:

  (1) 国家对其自然资源享有永久主权。

  (2) 国家有权对其境内的外国投资以及跨国公司的活动进行管理与监督。

  (3) 国家有权将外国财产收归国有或征用。

  (二) 公平互利原则

  所有国家在法律上一律平等,并作为国际社会的平等成员,有权充分和有效地参加解决世界经济、金融和货币问题,从而作出国际决定的过程,并公平分享由此产生的利益。

  (1)所谓“公平”一般可理解为“公正平等”“公平合理”。真正意义上的公平,不仅要求在形式上的平等,而且要求实现实质上的平等。公平和互利密不可分,否则就造成对这样原则的曲解。

  (2)实行公平互利,是改造旧的国际经济秩序和建立新的国际经济秩序的客观要求。

  (3)根据公平互利原则,不仅在一般国际经济关系中应遵循平等互惠原则,更重要的是,在经济实力悬殊的发达国家和发展中国家的经济关系中,不仅要求消除不等价的交换关系以及任何歧视待遇,还必须实行非对等的优惠待遇,谋求实质上的平等。

  (三)国际合作以谋发展原则

  国际合作以谋发展是所有国家的一致目标和共同义务,每个国家都应对发展中国家的努力给予合作,提供有利的外界条件,给予符合其发展需要和发展目标的积极协助,要求尊重各国的主权平等,不附带任何有损他们主权的条件,以加速他们的经济和社会发展。

  根据这一原则,要加速所有国家的经济发展:

  ①促进发展中国家的经济发展,要尊重发展中国家的发展权。

  ②加强国际合作。

  4.贸易术语2010与2000发生的变化。

  (1)《2010年国际贸易术语解释通则》删去了《2000年国际贸易术语解释通则》4个术语:DAF边境交货、DES目的港船上交货、DEQ目的港码头交货、DDU未完税交货,新增了2个术语:DAT在指定目的地或目的港的集散站交货、DAP在指定目的地交货。即用DAP取代了DAF、DES和DDU三个术语,DAT取代了DEQ,且扩展至适用于一切运输方式。

  (2)修订后的《2010年国际贸易术语解释通则》取消了“船舷”的概念,卖方承担货物装上船为止的一切风险,买方承担货物自装运港装上船后的一切风险。在FAS,FOB,CFR和CIF等术语中加入了货物在运输期间被多次买卖(连环贸易)的责任义务的划分。考虑到对于一些大的区域贸易集团内部贸易的特点,规定,2010不仅适用于国际销售合同,也适用于国内销售合同。

  (3)赋予电子单据与书面单据同样的效力,增加对出口国安检的义务分配,要求双方明确交货位置,将承运人定义为缔约承运人,这些都在很大程度上反映了国际货物贸易的实践要求,并进一步与《联合国国际货物销售合同公约》及《鹿特丹规则》衔接。

  5.两大法系对实际履行的不同态度。

  英美法系和大陆法系对实际履行的态度不同,

  (1)英美法系认为损害赔偿应是受损方当事人首选的补救措施,在损害赔偿不足以弥补受损方损失时,才采取实际履行等其他补救措施,实际履行时一种辅助性的补救措施。而且,英国普通法根本就没有实际履行这一补救措施。

  (2)大陆法系尤其是德国法律认为实际履行是受损方当事人首选的补救措施,只有在实际履行不足以弥补受损方损失时,才采取损害赔偿等其他补救措施。

  (3)为维护合同稳定性,使已签订的合同能够得以履行,公约采取了与大陆法系一致的做法,也把实际履行放在补救措施的第一位。但公约考虑到两大法系的分歧,为尊重两大法系 的不同规定,公约并不要求受理诉讼的法院必须按照公约规定判决实际履行,而是把是否判决实际履行留给不同法系法院按照其法院地法律来处理。

  6.公约对知识产权的担保是如何规定的。

  卖方应保证提交的货物没有第三方主张工业产权或其他知识产权。但这个义务有地域限制和其他限制。

  (1) 地域限制。第三方只有依据以下法律提出有关知识产权的权利或要求,卖方才承担责任:①依据货物的预期转售地法律;

  ②依据买方营业地所在国法律。

  (2) 其他限制:

  ① 买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;

  ② 此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。

  ③买方在知道第三人的权利或要求后,未在合理时间内通知卖方。

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