2020年法律职业资格考试主观题卷模拟卷二

2020年法律职业资格考试主观题卷模拟卷二

　　一、简答题。

　　1.简述西周定罪量刑的原则。

　　2.西周如何规定徒刑的适用的?

　　3.西周对贵族和平民施以死刑的方式有何不同?

　　4.西周法律是如何处理拾得遗失物 ?

　　5.简述西周的“六礼”。

　　6.简述西周“三不去”。

　　7.简述西周的司法机关。

　　8.试述西周的诉讼制度。

　　9.西周的法律形式包括哪些?

　　10.西周的立法概况。

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　　二、论述题。

　　1.试述西周立法指导思想。

　　2.论述西周礼与刑的关系。

　　3.西周的契约制度主要包括哪些内容?

　　4.试述西周的婚姻制度。

　　5. 试述西周的司法制度。

　　参考答案：

　　一、简答题。

　　1.简述西周定罪量刑的原则。

　　答：西周定罪量刑的原则如下：

　　(1)耄悼之年有罪不加刑：意即7岁以下，80岁、90岁以上的人犯罪，不处以刑罚。 这一原则的确立标志着我国刑法中关于刑事责任年龄原则已初步确立。这表明西周统治者重视犯罪主体的意识能力，并据此考虑用刑问题。

　　(2)区分眚、非眚、非终、惟终：即故意或一贯犯罪从重处罚，过失或偶然犯罪从轻处罚的原则。西周统治者已经开始区分犯罪者主观形态的差别，灵活地运用刑罚手段。

　　(3)“慎测浅深之量以别之”：断狱时，首先要考虑犯罪者的罪行严重程序，谨慎测度罪犯的动机，以此区别量刑的轻重。西周统治者将犯罪主观动机与对社会危害性结合起来考虑。

　　(4)罪疑从赦：即对于定罪有一定根据，不定罪也有一定理由的案件，从轻处罚或赦免的原则。这一原则在西周以前已产生，周朝使疑罪从轻从赦原则定型化。

　　(5)刑罚世轻世重：即所谓的：“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。”意思是说，刑罚手段的运用要以形势而定，要视治安状况的优劣而分别实施。其适用须有节度，不能一味的使用重刑手段。

　　2.西周如何规定徒刑的适用的?

　　答：西周法律规定，处以徒刑的罪犯不带冠饰，以区别正常人。他们要在圜土从事三年、二年或一年不同刑期的生产劳动，能改者期满释放。如果不老老实实接受改造，企图越狱潜逃的，要从重处以死刑。

　　3.西周对贵族和平民施以死刑的方式有何不同?

　　答：西周死刑条目有二百条之多，基本上可分为两类：一是对公族施用的;一是对没有爵位的奴隶主和平民施用的。两者处刑的方法不同。公族是掌握政权的奴隶主阶级的上层，他们如果犯罪处死，只用绞，也叫磬，以全其尸。又规定公族犯死罪，要在远郊隐蔽的地方处决。这样，能够保全奴隶主贵族的脸面。

　　对于无爵位的奴隶主和一般平民犯罪处死，方法很多，有斩(腰斩)、弃市(杀之于市，与众弃之)、轘(音环)(车裂，使头与四肢各部位分裂)、磔(剖断肢体)、膊(去衣磔之)、焚(用火烧死)等。对平民处死的方法非常残酷，而且在人多的市朝执行，以杀一儆百。

　　4.西周法律是如何处理拾得遗失物?

　　答：西周法律规定：凡拾得遗失的财物。奴婢、家禽家畜，都要送到外朝交给朝士，公开招领，10日后无人认领者，贵重的大物件以及7岁以上的奴婢，由政府收为公有。小的物件以及7岁以下的奴婢归拾得人所有。

　　5.简述西周的“六礼”。

　　答：六礼是中国古代的六道结婚程序，即纳采、问名、纳吉、纳徵、 亲迎。

　　(1)纳采指男家请媒人去女家提亲，女家答应议婚之后，男家用一只大雁并备上其他礼物前去求婚。

　　(2)问名指男家请媒人问女家的名字和出生年月日，然后去占卜。

　　(3)纳吉指男家卜得吉兆之后，男家仍以大雁作礼物请媒人通知女家，决定缔结婚姻。

　　(4)纳徵后来也叫纳币，指男家向女家送聘礼，即后来所说的订婚礼。

　　(5)请期指男家选定婚期，备礼告诉女家，求得同意。

　　(6)亲迎指新郎亲自去女家迎娶。

　　6.简述西周“三不去”。

　　答：“三不去”是西周对丈夫休弃妻子的三种限制，即有下列三种情况之一者，丈夫不得休弃妻子。“有所娶无所归，不去;与更三年丧，不去;先贫贱后富贵，不去。”也叫“三不出”。

　　7.简述西周的司法机关。

　　答：西周的中央司法机关有：

　　(1) 大司寇，全国最高司法机关。

　　(2) 小司寇，中央直辖地区的司法机关。

　　(3) 士师，国都之内的司法官吏。

　　(4) 乡士，国都之外百里之内的司法官吏。

　　(5) 遂士，国都百里之外、三百里之内的司法官吏。

　　8.试述西周的诉讼制度。

　　答：西周的诉讼制度有以下几项：

　　(1)诉讼，西周时期民事诉讼和刑事诉讼有了区别。民事诉讼用“讼”表示，“以两造禁民讼”;刑事诉讼用“狱”表示，“以两剂禁民狱”。

　　(2)起诉，可以口头起诉，也可以书面起诉。刑事案件的书状叫“剂”，民事案件的书状叫“傅别”。起诉是要交纳诉讼费，否则不予受理或被认定败诉。民事诉讼交纳“束矢”;刑事诉讼交纳“钧金”。

　　(3)审理，西周规定两造(当事人)具备才能审理，但命夫命妇不躬坐狱讼。审理时“以五声听狱讼”。所谓“五听”，是指审判官在审判活动中观察当事人心理活动的五种方法，即辞听、色听、气听、耳听、目听。这种察言观色的审讯方法，是奴隶主阶级在长期的司法审判实践中的经验总结，也是最早对犯罪心理分析的的尝试，虽然时形而上学的，但有一定的借鉴意义。

　　(4)判决，要有司法机关制作法律文书，还要向当事人宣读。西周的判例叫“成”，即以往的办案成例，可以作为断案的参考。

　　(5)上诉，当事人不服，允许上诉。西周法律规定了不同的上诉期，有一旬、二旬、三旬、三个月和一年。

　　9.西周的法律形式包括哪些?

　　答：西周的法律形式有以下几项：

　　(1)誓，即誓词，多位周王或诸侯于战前对臣下发布的军令。

　　(2)诰，即统治者关于施政的训令。

　　(3)命，是周王针对具体事务临时向行政机关发布的命令。

　　(4)礼，礼涉及范围广泛，不仅有政治、经济、军事，也同时有法律、婚姻家庭，伦理道德等各方面的内容。

　　(5)遗训，是指由先王发布的誓命，其中也包括长期以来有利于奴隶主阶级统治的某些习惯。

　　(6)殷彝，是指商代法律规定有利周朝统治的那些内容。

　　10.西周的立法概况。

　　答：西周的立法概况只要包括两个部分：

　　(1)制定成文刑书—《九刑》。《九刑》是西周成文刑书的统称。“周有乱政，而作九刑”。西周的《九刑》实际上指西周成文刑书，共分为9篇。

　　(2)吕侯制《吕刑》。《吕刑》是西周穆王时期吕侯奉王命所制。所谓“吕命穆王，训夏赎刑”。 《吕刑》是根据夏朝赎刑制度，针对西周时期的“疑罪”而规定的赎刑之法。

　　二、论述题。

　　1.试述西周“以德配天，明德慎罚”的立法指导思想。

　　答：(1)对于夏商两代的政治法律思想，西周政权既有继承又有发展。首先，它继承夏商时期的天命鬼神思想与宗教神权观念，敬事“上帝”为神，宣称自己“受天命”。西周效法夏商两代，不仅宣称自己“受天命”，而且同样祭出“行天罚”的大旗。在坚持“天命”、“天讨”、“天罚”的神权法思想的同时，西周统治者也从夏商周三代的政权更迭中发现一个问题，即同样是“受天命”的夏商政权，却都“命不于常”，先后走上亡国之路。如果不能及时找出夏商两代覆灭的原因，西周政权就难免重蹈覆辙，很可能也会像夏商两代那样，被另一个“受天命”的政权所颠覆。因此，必须总结汲取夏商两代的失败教训，“不可不监于有夏，亦不可不监于有殷”。从夏桀和殷纣王暴虐无道的前车之鉴中，西周统治者逐渐悟出“天命靡常”，“天命不僭”，“天命不易，天难谌”的道理，为了“祈天永命”，珍视“天命”祐助，固然应“敬事上帝”，但更重要的是“不可不敬德”。

　　(2)从夏商时期单纯宣扬“天命”、“天讨”、“天罚”的神权法思想，到西周政权发现“皇天无亲，惟德是辅”，周人创造了“以德配天”的人本思想，并把“德”这一抽象的伦理道德范畴引入具体统治实践，发展为“敬德保民”的政治思想和“明德慎罚” 的法律思想。在周人看来，要想“享天之命”，不被“天命”鄙弃，必须以德治民，慎用刑罚，因为“天命”是以民意关怀为旨归的。当然，“敬德保民”与“明德慎罚”绝不是只讲仁慈德政，而是有先决条件的。对于“犯上作乱”的“小人”，不但不讲“保民”或“慎罚”，而且要“刑兹无赦”。这并不违反“德”的要求，实在是由于“小人难保”，“民自速辜”，咎由自取。

　　(3)在“明德慎罚”与“刑兹无赦”的法律思想指导下，西周根据社会的发展变化，灵活确定刑事政策，创立了“刑罚世轻世重”的刑法适用原则，强调“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”。这一法制原则把“明德慎罚”与“刑兹无赦”思想巧妙结合起来，构成一种辩证统一关系，增加了德与刑的可操作性，实现了“以德配天”的要求。

　　西周政权把天与德、德与刑紧密联系在一起，以“以德配天”、“敬德保民”思想为指导，形成了“明德慎罚”、“刑兹无赦”及“刑罚世轻世重”的法律思想，表明他们已由夏商时期的片面敬信天命神权和专任刑罚，发展到注重德礼教化、慎用刑罚镇压及灵活决定刑事政策。这种宣扬德治、先教后刑、刚柔相济、德刑并用的法律思想，标志着西周政权的统治手段已趋于成熟，为后世“德主刑辅”的法律思想奠定了基础。

　　2.论述西周礼与刑的关系。

　　答：西周的礼与刑是两种重要法律形式，二者共同构成西周的法律规范体系，它们之间的关系是互相联系、互为补充、相辅相成、密不可分的。

　　(1)礼与刑。礼是经过统治者制定或认可的要求人们自觉遵守的指导性规范，全面规定国家基本制度、社会等级秩序及日常行为规则，其功能和作用在于正面的积极指导;刑是制裁违法犯罪行为的惩罚性规范，其功能和作用在于处罚及遏制犯罪。

　　(2)出礼入刑。违反礼的规定，往往要受到法律包括刑罚的制裁。例如：根据周礼关于“山川神祗有不举者为不敬，不敬者君削以地;宗庙有不顺者为不孝，不孝者君绌以爵;变礼易乐者为不从，不从者君流;革制度衣服者为畔，畔者君讨”的规定，即使贵族有各种违礼行为，也将分别受到削地、夺爵、流放、讨伐等严厉处罚。所以，古人有“寓刑于礼”及“律出于礼”等说法，认为：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”

　　(2)礼不下庶人，刑不上大夫。西周实行宗法等级制度，奉行“礼不下庶人，刑不上大夫”的法律适用原则，礼与刑的适用对象有所不同。所谓“礼不下庶人”，并不是说平民以下的庶人可以不受礼的约束，而是指礼的作用在于调整宗法等级秩序，不同的社会关系是使用不同的礼来调整的，不同身份等级的人也就适用不同的礼。尤其是各级贵族所享有的特权性礼，自然不适用于普通平民或庶人。《左传》庄公二十三年所说的“礼，所以整民也”即表明，礼同样具有强制性规范的性质，是整饬和规范所有人的工具。庶人虽然不能违法僭用自己所不得适用的特权性礼，却必须严格遵守强制性规范的礼。所谓“刑不上大夫”，并非是说刑罚一概不适用于大夫以上的各级贵族，而是指刑罚的制定目的不是针对大夫以上的各级贵族，而是为了防范和制裁普通平民或庶人。同时，由于不同身份等级的人实行同罪异罚原则，大夫以上的贵族即使违法犯罪，一般也可以享有司法特权。例如：适用“八辟之法”的特权者“犯法，则在八议，轻重不在刑书”，不适用一般法律规定和司法审判程序，而可通过临事议决获得减免优待;“命夫命妇不躬坐狱讼”，则可免予亲自出庭;“公族无宫刑，不翦其类也”，更使公侯贵族免受宫刑绝后酷罚等等。

　　3.西周的契约制度主要包括哪些内容?

　　答：契约是随着人们之间经济交往关系的日渐频繁和逐步扩大，尤其是伴随商品交换活动的不断增多出现的，而且是这些交往关系或交换活动由习惯调整方式上升为法律调整方式的产物。西周时期，人们的民事经济交往相当频繁，相应的诉讼纠纷也开始增多。《夨人盘铭》、《曶鼎铭》等西周金文即记录了一些因违约或侵权引起的财产纠纷，均依法追究当事人的赔偿责任。为了调整人们之间的民事经济关系，西周已出现傅别、质剂、书契等契约形式。

　　(1)傅别是调整债权债务关系的借贷契约。《周礼?天官?小宰》载：“听称责以傅别。”郑玄注：“称责谓贷予，傅别谓券书也。听讼，责者以券书决之。”故“称责”即“称债”，指成立债权债务关系的借贷行为;傅别即借贷契约性质的“券书”，是解决债务纠纷的凭证。傅别的形式是在券书中央书写一个大“中”字，再一分为二，收执契约的双方各持一半内容。

　　(2)质剂是调整商品交易关系的买卖契约。《周礼?天官?小宰》载：“听卖买以质剂。”贾公彦疏：“质剂谓券书，有人争市事者，则以质剂听之。”《周礼?地官?司市》亦载：“以质剂结信而止讼。”故质剂是处理买卖交易纠纷的凭证，分为长短不同的两种券书。凡人口、牲畜之类大宗交易谓之“大市”，使用“长券”即质;器具、珍异之类小宗交易称为“小市”，使用“短券”即剂。质剂的形式与傅别不同，它是在同一件券书上书写内容相同的一式两份契约，再从中一分为二，收执契约的双方各持一份完整内容。

　　(3)书契有广义与狭义之分，广义书契指一般文字或文书，狭义书契专指契约。狭义书契又有广义与狭义之分，前者泛指一般契约文书凭证，后者特指不付利息的赊贷契约。《周礼?天官?小宰》载：“听取予以书契。”郑玄注：“书契，符书也”，“谓出予受入之凡要”。贾公彦疏：“此谓于官直贷不出子者，故云取予。”这些记述即指不发生孳息利率的赊贷契约。

　　(4)据说西周设有司约、士师等人员，负责管理契约事务及处理诉讼纠纷。《周礼?秋官?司约》载：“司约掌邦国及万民之约剂。”同书《士师》载：“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂。”“约剂”即契约文书之类凭证，由司约统一掌管，作为士师处理“狱讼”纠纷的凭据。

　　4.试述西周的婚姻制度。

　　答：西周婚姻制度以礼的规范为指导，贯穿宗法伦理道德精神，以维护男尊女卑的等级原则为宗旨。无论婚姻关系的成立或解除，都必须符合礼的规范要求。

　　(1)西周实行一夫一妻制，但对各级宗主贵族而言，则盛行一妻多妾制。这套公开合法的妻妾制度，既实现了婚姻“合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世”的目的，又明确了妻贵妾贱的等级名分，从而保证了嫡长子继承制的实施。

　　(2)西周婚姻关系的成立，必须遵循以下几项规定：

　　第一，婚姻遵从“父母之命，媒妁之言”。婚姻的缔结必须听命于父母，并由媒妁充当媒介;未经父母作主同意，不通过媒妁从中传达，男女双方不得成婚。否则，其婚姻关系违法。

　　第二，婚姻实行“同姓不婚”原则。人们在长期的种族繁衍过程中，逐渐认识到“男女同姓，其生不蕃”，形成了“同姓不婚”的禁忌原则，并由此建立了氏族制度。西周实行“同姓不婚，恶不殖也”;“取妻不取同姓，故买妾不知其姓则卜之”。这样，便构建起“取于异姓，所以附远厚别”的政治联姻制度，从而进一步扩大了统治基础。

　　第三，婚姻履行聘娶的“六礼”程序。“六礼”即男女双方缔结婚姻的六项聘娶仪式。一是“纳采”，男方家长委托媒妁向女方家求婚。二是“问名”，向女方询问姓氏、生辰等情况，在男方宗庙卜问婚配吉凶。三是“纳吉”，将卜得吉兆通告女方家长。四是“纳征”，向女方家送交聘财正式订婚。五是“请期”，与女方家商定成婚日期。六是“亲迎”，成亲之日，丈夫亲自前往迎娶妻子。这表明婚姻是买卖包办性质，双方当事人都没有自主择婚的权利与自由。

　　(3)关于婚姻关系的解除，西周有“七出”、“三不去”的规定。“七出”是丈夫休弃妻子的七种条件。按照周礼规定：不孝顺公婆，属道德沦丧;无子，会断绝后嗣;淫乱，破坏伦常秩序;妒忌，影响家庭关系;有严重疾病，影响丈夫及后代健康;多咀多舌，离间亲属关系;偷盗，属背信弃义。妻子有其中之一者，丈夫即有理由将其休弃。“三不去”是对丈夫休妻的三种限制，即“有所取无所归，不去;有更三年丧，不去;前贫贱后富贵，不去”。妻子被休弃后无家可归的，或为公婆服过三年大丧的，或丈夫婚后富贵者，不应休弃妻子。“七出”、“三不去”是维护夫权和男尊女卑制度的婚姻原则。

　　5.试述西周的司法制度。

　　答：西周的司法制度，在夏商基础上有所发展完善，周王国及各诸侯国分别建立起各级司法机关，并且基本形成了一套诉讼程序和审判制度。总的来说，西周的司法制度包括以下几个方面：

　　(1) 司法机关体系

　　在西周司法体制中，周王掌握最高审判权和最终裁决权。周王之下设大司寇，为中央常设最高司法官，辅助周王掌管全国司法审判事务。凡属重大或疑难案件，须由周王最后裁断，或由周王指派高级贵族进行议决。大司寇之下设小司寇，协助大司寇审理案件、处理狱讼。其下置士师等职，负责执行禁令和审查地方处理的案件。各诸侯国司法机关的设置，基本与周王国相同。各级诸侯同样握有本国最高司法权，其下亦置司寇、士师等司法官，但其机构设置没有周王国发达。西周以宗族宗法制度进行统治管理，在周王国及各诸侯国等地方基层组织中，各级宗主、族长或家长拥有对其成员的司法裁判权和刑罚执行权。这对后世父权、夫权及族权的形成与发展，产生了深远的影响。

　　(2)诉讼审判制度

　　第一，告诉与受理。西周根据诉讼案件的性质，将告诉分为民事诉讼与刑事诉讼。控告犯罪的刑事诉讼称为“狱”，要求当事人持诉状向官府起诉;涉及财产纠纷的民事诉讼称为“讼”，要求当事人直接到庭告诉。司法机关受理案件，要按不同性质分别收取相应的诉讼费用。刑事诉讼案件，当事人缴纳“钧金”，即三十斤铜;民事诉讼案件，当事人缴纳“束矢”，即一捆(百支)箭。拒绝缴纳诉讼费者，即被视为放弃诉讼。经过审理判决，败诉方的诉讼费也不再退还。

　　第二，审讯。司法机关受理案件后，一般使用“五听”之类的审讯方式获取口供，即“以五声听狱讼，求民情”。一是“辞听”，“观其出言，不直则烦”;二是“色听”，“观其颜色，不直则赧然”;三是“气听”，“观其气息，不直则喘”;四是“耳听”，“观其听聆，不直则惑”;五是“目听”，“观其眸子视，不直则眊然”。这种察言观色的审讯方式，是古人运用犯罪心理分析的一种经验总结。与夏商时期的“天罚”、“神判”相比，无疑是一个历史进步。但是，完全依赖主观上的自由心证，则难免出现冤假错案。

　　第三，证据制度。西周的司法审判活动，注重运用各种证据。首先，口供与“盟诅”誓言是最重要的诉讼证据。原被告双方在法庭上的盟誓对质，就是判案的重要依据。不过，西周强调“听狱之两辞”，要求兼听双方意见，反对偏信一面“单辞”。其次，西周也注意运用证人、证言和物证、书证，作为处理诉讼纠纷和进行司法审判的重要证据。

　　第四，判决。经过审讯、调查、取证，就要依据刑书规定作出判决。它要求审判案件须持慎重态度，要依据刑书斟酌推理，做到定罪准确、量刑适当。对于刑书没有规定的内容，则适用法律类推，不受错误干扰，不搞主观臆断。

　　第五，法官责任制度。西周有法官责任追究制度的规定，严禁司法人员徇私枉法。如《尚书?吕刑》即有“五过之疵”的规定，要求“其罪惟均，其审克之”。“五过之疵”指司法人员应当杜绝的徇私枉法、出入人罪的五种弊端：一是“惟官”，即司法人员与涉案囚犯有同僚关系;二是“惟反”，即敲诈囚犯令其翻供或隐瞒实情;三是“惟内”，即司法人员与涉案囚犯有亲属关系;四是“惟货”，即索贿受贿贪赃枉法;五是“惟来”，即与案犯勾结互相往来。这五种行为依法与涉案罪犯同等处罚。

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