2016年国家司法考试问题精彩答疑(十五)

　　【问题1】罪状，及其分类的概念。

　　【回复】简单罪状，是指条文只简单的规定罪名或者简单描述具体犯罪的基本构成特征。刑法采取简单罪状的方式，是因为这些犯罪的特征易于被人理解和把握，因而无需在法律上作具体的描述。简单罪状虽然缺乏对犯罪构成特征的具体描述，但条文 简练概括，避免繁琐。

　　叙明罪状，是指条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。在我国刑法中，叙明罪状占多数，这是因为叙明罪状对犯罪的特征有详细的描述，有助于对犯罪的认定和统一适用法律。

　　空白罪状，是指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定。对空白罪状必须与其他相关法律、法规相结合，才能够正确的认定该种犯罪的特征。

　　引证罪状，是指引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。采用引证罪状是为了避免条款间文字上的重复。

　　【问题2】抽象的危险犯。

　　【回复】抽象危险犯是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件，只是认定行为可罚的实质违法根据，是立法者拟制或者说立法上推定的危险，其危险及其程度是立法者的判断，法官只要证明危险不是想象的或臆断的(迷信犯)，就可以认定危险的存在，该当构成要件的行为具备可罚的实质违法性。

　　虽然抽象危险是立法上推定的危险，但在认定抽象危险是否存在时，法官的判断仍然是必要的，由此才能确定有无立法者推定的危险。对抽象危险的判断，以行为本身的一般情况或者一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。

　　【问题3】重大责任事故罪与强令违章冒险作业罪的区别?

　　【回复】重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪规定在《刑法》的第134条，2006年的《刑法修正案(六)》对原规定作了两个方面的修改：一是将犯罪主体从原来的企业、事业单位的职工扩大到从事生产、作业的所有人员;二是将“强令他人违章冒险作业”与一般的违章生产、作业分开，作为第二款单独规定，并将其刑罚从最高七年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。第一款是关于重大责任事故罪及其处罚的规定，第二款是关于强令违章冒险作业罪及其处罚的规定。

　　重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的;强令违章冒险作业罪是指强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的。

　　可见，二者的主要区别在于：1、主体不同。重大责任事故罪的主体一般应为生产、作业人员，强令违章冒险作业罪的主体一般应为生产、作业的指挥、管理人员。2、行为不同。重大责任事故罪的行为是指违反有关安全管理的规定，强令违章冒险作业罪的行为是指强令他人违章冒险作业。

　　【问题4】缔约过失责任与违约责任的区别?

　　【回复】缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。

　　违约责任是指违反合同的民事责任，即合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。

　　二者区别如下：

　　1.责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存大为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

　　2.责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

　　3.归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。

　　4.赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制;而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

　　【问题5】请问，复议前置的类型包括哪几方面?

　　【回复】复议前置的类型一般包括以下几点：

　　1.《行政复议法》第三十条第一款：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

　　2.《反垄断法》第五十三条：对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

　　3.税务复议前置情形，《税务行政复议规则》规定，征税行为适用税务复议前置，具体事项包括：确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。

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