2020监理工程师《合同管理》精讲讲义：第二章第二节

第二节 合同担保(7-8 分)

　　【考情分析】

　　一、担保的概念

　　担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，

　　主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

　　二、担保方式

　　担保方式有：保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(一)保证1.保证的概念和方式

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

　　【保证方式】有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，

　　如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

　　一般保证(要打官司)：首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　连带保证(不打官司)：连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，所以，保证的责任是较重的。

　　1.【2014 年•单选题】根据《担保法》，关于保证的说法，正确的是( )。

　　A.保证法律关系只有两方参加

　　B.对债权人而言，一般保证比连带保证更能保护其利益

　　C.如果合同未约定保证方式，则按连带责任保证处理

　　D.债权人应当在要求债务人之前先要求保证人履行债务

　　2.【2012 年•多选题】*关于保证方式的说法正确的有( )。

　　A.保证方式有一般保证和连带保证 B.当事人没有约定保证方式，则为一般保证

　　C.当事人没有约定保证方式，则为连带责任保证

　　D.一般保证是指债务人没有按约定履行债务时，债权人可直接要求保证人履行

　　E.一般保证是指债权人必须首先要求债务人履行

　　2.保证人的资格*

　　1.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：(1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。(2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　3.【2018 年·单选题】关于保证人资格的说法正确的是( )。

　　A.公民个人不得作为保证人 B.企业法人的职能部门一律不得作为保证人

　　C.企业法人的分支机构一律不得作为保证人 D.学校在一定条件下可以作为担保人

　　3.保证合同的内容

　　保证合同应包括以下内容：(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式;(4)保证担保的范围;(5)保证的期间;(6)双方认为需要约定的其他事项。

　　4.保证责任

　　保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。

　　4.【2017 年•多选题】保证合同的担保范围包括()。

　　A.主债权及利息 B.债权人的间接损失C.违约金

　　D.债权人实现债权的费用E.保证合同另有约定的财产损失

　　5.【2016 年•多选题】根据《担保法》，保证合同对担保范围没有约定时，保证担保的范围包括()。

　　A.主债权及利息 B.违约金C.行政罚款

　　D.损害赔偿金 E.实现债权的费用

　　本小节答案：1.C2.ACE3.B4.ACDE5.ABDE

　　5.保证合同的变更或转让

　　保证人是为债务人的债务做担保。因此：

　　(1)被担保的债务人发生变化，必须取得保证人书面同意，否则保证人不再承担责任。

　　(2)被担保的债务加重的，必须取得保证人书面同意，否则保证人对加重的部分不承担责任。

　　(3)但债权转让导致债权人更换的，无须保证人同意，继续在原保证范围内对新债权人承担责任。

　　1.【模拟题·单选题】保证期间，( )，无须保证人书面同意，保证人应当在原保证担保范围内继续承担保 证责任。

　　A.主债权转让 B.主债务转移 C.主合同变更 D.主合同终止

　　【解析】C 不选，主合同变更包括主体变更与内容变更。D 错误，主合同终止，保证合同必定同时终止，不存在保证人继续承担责任的问题。

　　2.【2011 年·单选题】甲企业向乙银行借款 100 万元，由丙企业做保证人。合同签订 3 个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到 150 万元，并通知了丙，丙未予答复。后甲到期不能偿还债务。 关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是( )。

　　A.丙应承担 150 万元的保证责任，因为丙对甲和乙的通知未予答复，视为默认B.丙不再承担担保责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意

　　C.丙不再承担保证责任，保证合同因甲、乙变更了合同的金额条款而导致合同无效

　　D.丙对 100 万应承担保证责任，增加的 50 万元不承担保证责任

　　3.【2018 年•多选题】关于保证担保方式的说法，正确的有( )。

　　A.保证分为一般保证和连带责任保证两种方式

　　B.当事人没有约定保证方式的，按一般保证承担保证责任

　　C.以公益为目的的事业单位不能作为保证人

　　D.连带责任保证的责任重于一般保证责任

　　E.保证担保的范围仅限于违约金和损害赔偿金

　　4.【模拟题·单选题】甲企业与乙银行签订一份 50 万元的贷款合同，丙企业在贷款合同的担保人栏目中加盖 了企业印章。现甲企业逾期没有还款，对于该债务清偿表述正确的是( )。

　　A.由于保证方式、范围、期间均没有明确约定，该保证合同无效

　　B.乙银行只能通过司法途径要求甲企业承担责任后，才可要求丙企业承担责任

　　C.乙银行仅有权要求丙企业对 50 万元债务本金承担责任

　　D.乙银行有权直接要求丙企业对 50 万元债务及利息、罚息承担责任

　　本小节答案：1.A 2.D 3. ACD 4.D